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Acervo eletrônico doado ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região em 03/12/2010
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  Artigos de Doutrina - Luiz Eduardo Gunther, Cristina Maria Navarro Zornig

AS FÉRIAS PROPORCIONAIS E A CONVENÇÃO 132 DA OIT

Luiz Eduardo Gunther (Juiz no TRT da 9ª Região)
Cristina Maria Navarro Zornig (Assessora no TRT da 9ª Região)

Sumário: 1) A incorporação ao ordenamento jurídico interno das convenções e o conflito de normas; 2) A vigência no Brasil da Convenção 132 da OIT; 3) O conflito entre a Convenção 132 da OIT e a legislação nacional; 4) As férias proporcionais e a Convenção 132 da OIT.

1. A incorporação ao ordenamento jurídico interno das convenções e o conflito de normas

Fazendo referência ao artigo 19 da Constituição da OIT, Mario de la Cueva salienta que a Convenção “é equivalente a um tratado celebrado pelos poderes executivos dos estados, e deve ser aceito ou rechaçado em seus termos, sem que possam introduzir-se nele modificações”.1

Uma vez aprovada a Convenção pela Conferência Internacional do Trabalho, por dois terços dos delegados presentes, cria-se o ato-regra. O Estado-membro, então, deve submetê-la ao órgão nacional competente para ser ratificada, o que significa o ato condição.2

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao examinar a constitucionalidade da internalização da Convenção 158 da OIT, manifestou-se, quanto ao procedimento, no sentido que: “o exame da Carta Política, promulgada em 1988, permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto”.3

Para um constitucionalista brasileiro, é possível estabelecer uma seqüência a ser seguida na apreciação dos tratados: “Na tradição nacional, a entrada em vigor de um tratado obedece à seguinte seqüência: assinatura pelo Presidente da República ou seu representante; aprovação pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo; ratificação junto ao Estado ou organismo internacional respectivo; promulgação, mediante decreto do Poder Executivo, com publicação na imprensa oficial”.4

Cumprida essa formalidade, assim, o Tratado ou, no caso, a Convenção, passa a vigorar em território nacional.

O conflito de normas pode acontecer tanto com a legislação ordinária preexistente como com a posterior, versando, sobre a mesma matéria.

O E. STF já chegou a declarar a inconstitucionalidade, em parte, de alguns artigos da Convenção nº 110 da OIT, “por se atritarem com as normas da Constituição vigente no momento da ratificação”.5

Durante muito tempo, na chamada República Velha, o Excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que os tratados prevaleciam sobre as leis internas, vale dizer, revogavam as normas nacionais e por elas não poderiam ser revogados.6

Essa orientação, entretanto, parece não mais persistir, tendo havido mudança de posicionamento a respeito, entendendo o E. STF pela igualdade entre a lei ordinária e o tratado incorporado à ordem jurídica interna. Houve consagração expressa a respeito no julgamento do Recurso Extraordinário nº 71.154, originário do Estado do Paraná, na aplicação da Lei Cambiária Uniforme, adotada pela Convenção de Genebra, na qual a Excelsa Corte afirmou que uma vez aprovadas pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgadas, as normas da Convenção passam a integrar o direito positivo, inclusive naquilo em que modifiquem a legislação interna da mesma hierarquia.7

A doutrina a respeito, contudo, tem posição divergente, como Vanessa Oliveira Batista, que, ao examinar a integração dos tratados internacionais no direito brasileiro, e falando sobre a hierarquia, diz: “os tratados ocupam uma posição superior à das leis ordinárias nas hierarquias das normas da ordem jurídica interna, uma vez que, ao contrário das leis ordinárias, não podem ser simplesmente revogados. É ponto pacífico na doutrina, porém que estes não são prevalecentes quanto à Constituição”.8

Tramita no Congresso Nacional brasileiro proposta de emenda constitucional introduzindo o § 3º no artigo 5º, que teria a seguinte redação: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, condicionada à aplicação pela outra parte”.

Enquanto as reformas constitucionais não chegam, convém recordar uma lição esquecida, que pode ser adotada no conflito entre tratado e lei, conforme Mirtô Fraga: “Se não há, segundo a Lei Maior, dispositivo expresso, adotando a supremacia do direito interno, ou o princípio da revogação de uma norma por outra posterior, ou, ainda, a primazia do tratado, se nossa Carta não está entre as que não estabelecem a aplicação obrigatória do tratado pelo Poder Judiciário, outra conclusão não resta senão a de que se deve dar preferência à mesma, para cuja formação se estabelece com processo mais complexo, isto é, a regra convencional deve afastar a interna, com ela conflitante”.9

Estão aí, em traços gerais, as orientações adotadas para incorporar as Convenções ao ordenamento jurídico interno e como se solucionaria o conflito eventual das normas internacionais (tratado) e internas (lei ordinária).

2. A vigência no Brasil da Convenção 132 da OIT

O Brasil é filiado, como estado-membro, à Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, que tem sede em Genebra-Suiça, atualmente vinculada à ONU.

A OIT, através da sua Conferência Internacional do Trabalho, aprova, anualmente, Convenções, que são tratados multilaterais abertos à ratificação dos estados membros.

Conforme já decidiu o Excelso STF: “o exame da Carta Política, promulgada em 1988, permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto”.10

A Convenção 132 da OIT foi aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 47, de 23.09.81, mas somente promulgada e publicada pelo Decreto nº 3.197, de 05.10.99 (DJU 06.10.99).

Conforme o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, somente há eficácia da Convenção, em território nacional, a partir da publicação do Decreto de promulgação no Diário Oficial. Desse modo, em 06 de outubro de 1999 passou a vigorar entre nós a Convenção 132 da OIT.

3. O conflito entre a Convenção 132 da OIT e a legislação nacional

A Constituição da OIT estabelece em seu artigo 19, item 8, que: “Em caso algum, a adoção pela Conferência de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação por um Estado-Membro, de uma Convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação”.

Tratando a Convenção 132 da OIT de férias remuneradas e existindo legislação nacional sobre o tema (CLT, arts. 129 a 153), a pergunta que se faz é como compatibilizar aquela com esta.

Pareceu possível, num primeiro momento, que toda a legislação brasileira sobre férias estaria revogada com a vigência da Convenção 132. O argumento central é que não seria possível a criação de um tertium genes, uma nova lei (terceira) composta de parte da legislação nacional, e parte da Convenção da OIT.

Cai-se inevitavelmente, então, na doutrina do conglobamento a sua interpretação. Arnaldo Süssekind, citando a obra Principiologia do Direito do Trabalho, de Luiz de Pinho Pedreira, esclarece que “para dirimir o conflito, cumpre observar-se a ´teoria do conglobamento por instituto ou orgânico`, isto é, ´conglobamento homogêneo dos institutos e blocos afins`”.11

4. As férias proporcionais e a Convenção 132 da OIT

Embora a Convenção 132 trate mais amplamente das férias anuais remuneradas, limitamo-nos a apreciar a questão relativa à proporcionalidade das férias.

Sabe-se da controvérsia sobre as férias proporcionais, na doutrina brasileira, quando o trabalhador se demitia, e tinha menos de um ano de serviço, ou era demitido por justa causa.

O C. TST, interpretando a questão relacionada às férias, considerou-as indevidas na hipótese de dispensa por justa causa (Súmula 171) e quando o empregado espontaneamente pede demissão antes de completar doze meses de serviço (Súmula 261).

Estabeleceu a Convenção 132 que um período mínimo poderá ser exigido do empregado para a obtenção de direito às férias remuneradas anuais, que não deve em caso algum ultrapassar a 6 (seis) meses (artigo 5º, item 1/2). E, completado esse período mínimo, deve ter direito, em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ele não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente (artigo 11).

Analisando esses dispositivos, em confronto com a legislação nacional, a Eminente Professora Cláudia Salles Vilela Vianna registrou que, em face da inexistência em nosso ordenamento jurídico da possibilidade do gozo de férias após a rescisão contratual, estaríamos restritos a duas hipóteses: “a) Poderá o legislador determinar um período de trabalho a ser exigido para que faça jus o empregado ao recebimento das férias. Este período não poderá ser superior a seis meses. Uma vez estipulado, todos os empregados que o tiverem cumprido, no momento de sua rescisão contratual, e independentemente do motivo justificador, terão direito ao recebimento das férias proporcionais; b) O legislador brasileiro não estipulou ainda qual seria esse período de trabalho e, dessa forma, tem-se que, a partir de 06.10.99, independentemente do número de meses trabalhados, todos os empregados terão direito ao recebimento de férias proporcionais quando de sua rescisão contratual, ainda que seja esta por pedido de demissão ou dispensa por justa causa.

Derrogado parcialmente, portanto, o parágrafo único do artigo 146 e o artigo 147 da CLT”.12

Deve ser mencionada, a respeito, a posição de Arnaldo Süssekind, que entendeu, quanto aos artigos 10 a 13 do Tratado da OIT, não teriam ensejado qualquer modificação na legislação brasileira (Alterações na Legislação de Férias. Jornal Trabalhista. 21.02.00, 17-800/9).

Assim, também, Georgenor de Sousa Franco Filho (RDT – Revista do Direito Trabalhista. Ano 7 - nº10 – out/01, p.24): “Agora, com a Convenção nº 132 em pleno vigor, superou-se a injusta interpretação jurisprudencial dada ao dispositivo consolidado. O empregado com menos de um ano de casa, que pede dispensa, passou a ter direito a férias proporcionais. É a correta e justa exegese dos arts. 4, 1, e 11 da Convenção nº 132, que tem que ser aplicada no Brasil”.

Acresça-se, ao final, que, também interpretando o artigo 11 da Convenção 132 da OIT, afirmou o Juiz do Trabalho Edílton Meireles que: “a Convenção nº 132 da OIT, por ter o mesmo nível hierárquico da lei ordinária, revoga esta no que lhe for incompatível; e (...) as férias indenizadas são devidas quando da cessação da relação de emprego, seja qual for sua motivação, inclusive na ocorrência de justa causa por parte do empregado”.13

Como se vê, torna-se necessária uma urgente pacificação a respeito desse importante assunto, que interessa, sobremaneira, àqueles sobre os quais recai a obrigação de cumprir e exigir o cumprimento do direito (empresa e empregados) e aos aplicadores do direito, a quem incumbe decidir pela incidência da CLT ou da Convenção 132 da OIT.

Não se encontrou, até o momento, nenhum precedente jurisprudencial sobre a aplicabilidade da Convenção 132 da OIT, que continua em aberto, para estudiosos, professores e, principalmente, aplicadores do direito.

1 CUEVA, Mario de la. El Nuevo derecho mexicano del trabajo. Tomo I. 6 ed. México: , 1980. p. 36.

2 LAFER, Celso. A Organização Internacional do Trabalho. Obra coletiva Tendências do direito do trabalho contemporâneo. Vol. III. São Paulo: LTr, 1980. p. 332; CAMPOS, João Mota de. Organizações Internacionais. Fundação , 1999. p. 407/408.

3 STF, DJU 02.08.96. p. 25.792. Adin 1.480, despacho do presidente em exercício, Min. Celso de Mello.

4 BARROSO, Luis Roberto. constituição da República Federativa do Brasil anotada e Legislação Complementar. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 156.

5 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 77. A referência é ao AC. do STF na sessão plenária de 14.04.74, na Rep. nº 803, sendo Rel. o Min. Djaci Falcão.

6 RODAS, João Graudino. A Constituinte e os Tratados Internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 624/49.

7 Revista Trimestral de Jurisprudência. Vo. nº 58. p. 70 e seguintes.

8 BATISTA, Vanessa Oliveira. A integração dos tratados internacionais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Políticos. nº 80. jan/1995.

9 FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 133.

10 STF, DJU 02.08.96. p. 25.792. Adin 1.480, despacho do presidente em exercício, Min. Celso de Mello.

11 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 59.

12 VIANNA, Cláudia SallesVilela. Manual prático das relações trabalhistas. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 902/903.

13 Meireles, Edílton. Revista Consulex. Ano IV. Nº 39, março/2000. p. 32.


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