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Acervo eletrônico doado ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região em 03/12/2010
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  Artigos de Doutrina - Luiz Eduardo Gunther, Cristina Maria Navarro Zornig

A DIARISTA/FAXINEIRA É EMPREGADA DOMÉSTICA?

Luiz Eduardo Gunther (Juiz do TRT da 9ª Região)
Cristina Maria Navarro Zornig (Assessora no TRT da 9ª Região)

1. Requisitos celetistas (art. 3º) da relação de emprego

Na dicção da CLT o empregado deve, sempre, ser pessoa física, decorrendo este requisito da natureza contratual (intuitu personae), que tem seus serviços contratados para atender às necessidades normais da atividade econômica do empregador, a quem, juridicamente, se subordina, a título oneroso, ou seja, mediante contraprestação pecuniária.

Literalmente, é empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º/CLT).

As normas que regulam as relações individuais e coletivas do empregado estão previstas na CLT (art. 1º), complementadas, ainda, pela Constituição Federal, através dos trinta e quatro incisos de seu artigo 7º.

2. Requisitos legais para a caracterização do vínculo de emprego doméstico

O art. 7º, alínea “a”, da CLT dispõe devam ser considerados domésticos aqueles que de um modo geral prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

O artigo 1º da Lei nº 5.859/72 estabelece como sendo aqueles que prestam serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residêncial destas, conceito praticamente repetido na alíena “a” do art. 5º da Lei nº 605/49, no art. 8º da Lei nº 4.214/63 e no inciso II do art. 12 da Lei nº 8.212/91.

Valentin Carrion define o empregado doméstico como sendo “a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual” (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21 ed. SP: Saraiva, 1996. p. 42).

Sergio Pinto Martins, por sua vez, explicita: “A função que o empregado exerce irá caracterizá-lo ou não como doméstico, pois certas funções são desempenhadas tanto em empresas comuns como em relação ao empregador doméstico, como as de cozinheiras, faxineiras, etc. Necessariamente, não é a natureza do trabalho do empregado que irá definir se ele é ou não doméstico, mas a existência de lucratividade na atividade do empregador.

Dois requisitos devem inicialmente ser observados para a caracterização do empregado doméstico: (a) serviços sem finalidade lucrativa; (b) prestados para a pessoa ou família, para o âmbito residencial destas.

Se o empregador doméstico tiver atividade lucrativa, deixa o contrato entre as partes de ser doméstico, para ser regido pela CLT. Seria aplicada a regra mais benéfica ao empregado, que é a CLT” (Manual do Trabalho Doméstico. 5 ed. SP: Atlas, 2000. p. 37/38).

3. Direitos trabalhistas dos domésticos

Não há igualdade jurídica do doméstico com os demais trabalhadores, tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 somente ampliou os seus direitos trabalhistas, não estendendo a ele todos os existentes. Permanece, pois, a limitação de que trata o artigo 7º da CLT, permitida, logicamente, nos casos omissos, a aplicação analógica das regras celetistas.

Segue-se, no entanto, uma tendência cada vez maior para se alcançar a igualdade, exemplificativamente:

1) Ainda que o legislador tenha colocado como mera faculdade, hoje já é concreta a hipótese de o empregado doméstico poder ter FGTS (Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001).

2) A Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados aprovou, em 25.06.02, por unanimidade, o Projeto de Lei nº 5.903/01, que concede estabilidade provisória para a empregada gestante. A proposta modifica a Lei nº 5.859/72, sobre a profissão de empregado doméstico. "É uma incongruência que a empregada doméstica já tenha assegurado o direito à licença maternidade, mas ainda não tenha direito à proteção ao emprego que lhe assegure o direito de vir a usufruir da referida licença", disse o Relator, que apresentou parecer favorável.

Com efeito, se as trabalhadoras domésticas não têm direito à estabilidade provisória isto, de fato, acaba, de certa forma, anulando o direito à licença maternidade, cuja conquista foi tão árdua.

A proposta tramita em caráter conclusivo e será apreciada agora pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação.

3) Em meados do mês de maio de 2002 foi apresentada à Mesa Diretora da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6.801/02, que proíbe ao empregador efetuar descontos nos salários dos empregados domésticos, alterando a Lei nº 5.859/72.

Embora a Constituição Federal tenha estendido aos trabalhadores domésticos o direito à irredutibilidade salarial, garantido aos trabalhadores em geral, “os empregadores brasileiros encontraram uma forma de burlar a vedação. A fórmula, aparentemente legal, recebe o nome de 'salário in natura'", lamenta o autor da proposta. A matéria ainda será analisada pelas comissões técnicas pertinentes ao assunto.

4) A Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público aprovou, por unanimidade, o Projeto de Lei nº 3.866/00, que concede descanso remunerado aos empregados domésticos nos feriados civis e religiosos. A proposta garante remuneração em dobro à categoria nos feriados trabalhados. O objetivo é preencher as lacunas da lei que regula o trabalho doméstico: "Queremos corrigir uma injustiça, já que a lei não prevê qualquer folga. Se eventualmente uma empregada doméstica é demitida - e há muita rotatividade nessa atividade -, existem maus patrões que descontam o fim de semana nos acertos na Justiça do Trabalho" disse o autor do projeto. A proposta será analisada agora pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação.

4. Diarista – Empregada ou Autônoma? Posições doutrinárias

Lídia Matico Nakagawa, Neusa Maria Corona Lima e Neusa Marumo pontuam: “Se a chamada ‘diarista’, comumente designada ‘faxineira’, prestar serviços mais de uma vez por semana à mesma pessoa física, cumprindo uma jornada regular, habitualmente nos mesmos dias da semana e recebendo ordens, a diarista é, para efeitos legais, considerada doméstica.

Se a diarista pudesse livremente, todas as semanas, determinar o dia e quantidade de horas de sua prestação de serviços, poder-se-ia cogitar do seu não-enquadramento como doméstica” (Conheça tudo sobre empregado doméstico. 2 ed. SP: LTr, 1996. p. 15/16).

E Sergio Pinto Martins, que não vislumbra diferenciação entre “serviços de natureza não-eventual” (artigo 3º da CLT) e “serviços de natureza contínua” (artigo 1º da Lei nº 5.859/72), arremata: “o fato de a diarista prestar serviços uma vez por semana não quer dizer que inexista relação de emprego. O advogado que presta serviços em sindicato, sob o sistema de plantões, uma vez por semana, atendendo exclusivamente aos interesses da agremiação, é considerado empregado, e não autônomo. O importante, no caso, é a faxineira ter a obrigação de comparecer sempre em determinado dia de semana, v.g., segunda-feira, a partir das 8 horas até as 16 horas, ficando evidenciada a subordinação pela existência de imposição patronal quanto ao dia e horário de trabalho”. (Manual do Trabalho Doméstico. 5 ed. SP: Atlas, 2000. p. 55).

Quanto à subordinação, traço marcante e diferenciador também da relação de emprego doméstica, ela se configura, objetiva e subjetivamente, quando o trabalhador participa integrativamente do processo organizativo familiar, sem fins lucrativos.

Ocorrendo, portanto, a participação integrativa da atividade da autora no âmbito familiar, sendo a mesma essencial à organização residencial, a subordinação, sob o prisma objetivo, é indiscutível.

Para o Direito do Trabalho, que deve acompanhar a evolução social, a subordinação não pode ser aferida exclusivamente com base no critério tradicional, qual seja, ao poder de mando corresponde o dever de obediência (ângulo subjetivo).

De qualquer forma, em casos de diaristas/faxineiras, tão-só, a nosso ver, a própria admissão para a prestação de trabalho em determinados dias, sem se cogitar de as tarefas serem executadas sem comando ou direção, e, ainda, não sendo permitida eventual substituição por terceira pessoa, através de ato volitivo próprio, já revela a ingerência na atividade desenvolvida pela trabalhadora, não exsurgindo, de tal proceder, qualquer autonomia.

Também é preciso salientar que o fato de a diarista prestar serviços em outras residências não obsta o reconhecimento de relação de emprego, pois não descaracteriza a continuidade de que trata a Lei nº 5.859/72.

Em suma, se o trabalho é de natureza contínua; é prestado em atividade sem fins lucrativos e em favor de pessoas físicas; é oneroso; e, ainda, é prestado mediante subordinação (Lei nº 5.859/72), estão presentes todos os requisitos para o reconhecimento de vínculo empregatício doméstico.

Em sentido diverso posicionam-se Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore: “os diaristas não podem ser considerados empregados domésticos, tendo em vista que um dos requisitos indispensáveis para sua caracterização é a presença da continuidade na prestação de trabalho, pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autônomos (...) não podemos confundir trabalho contínuo com atividade permanente ou não-eventual. Afinal de contas, não há palavras inúteis na lei. Se são utilizados dois termos técnicos, com sentidos jurídicos distintos, é mais do que lógico que a finalidade foi designar situações jurídicas diversas. (...) Além desse elemento temporal (´continuidade`), podemos lembrar como outros aspectos sintomáticos da diferenciação entre a diarista e a empregada doméstica a questão da subordinação e a da exclusividade.

Como sabemos, a subordinação jurídica é um requisito indispensável de qualquer relação de emprego, inclusive do doméstico. Se a diarista escolhe, com liberdade, o dia e horário de trabalho, ao negociar com a dona-de-casa a prestação do serviço, cristalina fica a inexistência de subordinação e a presença do elemento volitivo autônomo imprescindível para pactos de natureza civil. (...)

Dessa forma, não há como não se concluir que a ´diarista` não é empregada doméstica, mas sim trabalhadora autônoma, que presta seus serviços para o âmbito familiar. Por isso mesmo é ela quem deve tratar de recolher a totalidade da contribuição previdenciária, confirmando, pois, a autonomia dos serviços prestados” (Direito do Trabalho Doméstico. SP: LTr, 1997. p. 44-46).

5. Diarista – Empregada ou Autônoma? Posições jurisprudenciais

No Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região pelo menos três de suas cinco Turmas Julgadoras já agasalharam o entendimento de que a diarista deve ser considerada empregada doméstica:

“´DIARISTA` – EMPREGADA DOMÉSTICA - CONTINUIDADE – NATUREZA DO VÍNCULO – A continuidade dos serviços prestados no âmbito da residência familiar ou pessoal onde não haja atividade lucrativa de que trata o artigo 1º da Lei nº 5.859/72 configura-se quando a trabalhadora, durante mais de quatro anos, presta serviços duas vezes por semana, autorizando, assim, o reconhecimento de vínculo empregatício doméstico sob a proteção que o ordenamento lhe oferece” (TRT-PR-RO 2.741/99. AC. 2ª T. 19.748/99. Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther. DJPR 03.09.99).

“DIARISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. A simples denominação ´diarista` não é elemento essencial para a descaracterização da relação empregatícia. Presentes os requisitos legais definidores do empregado (CLT, art. 3º), o vínculo de emprego resta configurado” (TRT-PR-RO 2.139/90. AC. 3ª T. 2.850/91. Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha. DJPR 10.05.91).

“DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. Não se pode nominar eventual o trabalho prestado uma vez por semana, para o mesmo empregador, durante um lapso de tempo equivalente a quase quinze anos, sem registro. Diz-se eventual o trabalho realizado sem expectativa de seqüência. Imprescindível ainda o trabalho contínuo, entendendo-se como tal a prestação de serviços de forma reiterada durante um prazo determinado de tempo. A ´diarista`, que presta serviço por longo período, como na espécie, na execução de tarefas de limpeza, revela a continuidade do labor, nos moldes da Lei 5889/72” (TRT-PR-RO 15.241/00. AC. 4ª T. 18.970/01. Rel. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão. DJPR 13.07.01).

Em sentido contrário temos o acórdão que é quase sempre citado em obras sobre o tema:

“DOMÉSTICA. FAXINEIRA. DIARISTA. A Lei nº 5.859, de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, o conceitua como ´aquele que presta serviços de natureza ´contínua`e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas`. Verifica-se que um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador regidos pela CLT. Continuidade pressupõe ausência de interrupção (cf. Aurélio buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª ed.), enquanto não-eventualidade se vincula com o serviço que se insere nos fins normais de atividade da empresa. ´Não é o tempo em si que desloca a prestação de trabalho de efetivo para eventual, mas o próprio nexo da prestação desenvolvida pelo trabalhador, com a atividade da empresa` (cf. Vilhena, 1975). Logo, se o tempo não descaracteriza a ´não-eventualidade`, o mesmo não se poderá dizer no tocante à continuidade, por provocar ele a interrupção. Dessa forma, não é doméstica a faxineira de residência que lá comparece em alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade” (TRT-MG-RO 9.829/91, j. 18.08.92. Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros. Rev. LTr 56-11/1.336).

O C. TST, a Corte Máxima em matéria trabalhista, recentemente, corroborou essa posição restritiva, negando a caracterização de diarista como empregada doméstica. Sobre o julgamento do RR 548762/1999, na página de notícias do dia 28 de junho de 2002, no “site” www.tst.gov.br, ficou assentado o seguinte:

“Para a caracterização do vínculo de emprego doméstico, tal como as demais atividades profissionais não autônomas, é necessária a demonstração da prestação de serviços de maneira não eventual. Sob este entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou, por unanimidade, um recurso de revista proposto contra decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho do Maranhão (TRT-MA), que não reconheceu a existência de vínculo empregatício na relação trabalhista entre uma diarista e uma dona-de-casa. O relator da causa no TST foi o juiz convocado Alberto Bresciani.

Após ter prestado serviços domésticos às segundas, quartas e sextas-feiras, durante dois anos, oito meses e dezessete dias (entre 11/06/95 e 28/02/98) a Eneida Vieira Canedo, a diarista Joana Monteiro Campêlo ingressou com uma reclamação trabalhista na 4ª Junta de Conciliação e Julgamento (JCJ) de São Luís (MA). Na ação, a autora argumentou ter sido demitida sem justa causa e não teve sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada. Com esta alegação, requereu o reconhecimento do vínculo de emprego doméstico e o conseqüente pagamento das verbas salariais tais como aviso prévio, 13º salário e férias.

O posicionamento adotado pela Junta foi o de reconhecer o vínculo empregatício entre as duas partes e determinar à dona-de-casa o pagamento das verbas trabalhistas solicitadas por Joana Campêlo. Para o órgão de primeira instância, a análise da relação jurídica mantida entre as partes refletiu a situação prevista no art. 1º da Lei nº 5859/72, que define o trabalho doméstico. O dispositivo considera como doméstico o empregado ´que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas`.

No Tribunal Regional do Trabalho, a sentença foi reformada. Após o exame do recurso da dona-de-casa, o TRT-MA entendeu como inexistente o vínculo de emprego entre as partes, uma vez que Joana Campêlo trabalhava como diarista, sendo remunerada por dia de serviço. Também foi mencionado que a trabalhadora prestava serviços três vezes por semana, em dias que não eram fixos e que tinha liberdade para exercer suas atividades (cozinha e faxina) em outras residências.

Este posicionamento do TRT-MA prevaleceu durante o exame da causa no TST. ´Apesar de incontroversa a prestação de serviços no âmbito doméstico, esta não se dava de forma ininterrupta, mas ocorria apenas em alguns dias de semana`, frisou o juiz convocado Alberto Bresciani. O relator do recurso também lembrou que a característica do empregado é a prestação de serviços ´de natureza não eventual` e que a descontinuidade na prestação de serviços nem sempre afasta a existência de uma relação de emprego. Se houver necessidade permanente do tomador de serviço, o vínculo empregatício se configura.

Esta hipótese, contudo, não pôde ser aplicada à diarista maranhense. ´A Lei nº 5.859 exige que o doméstico preste serviços de natureza contínua, no âmbito residencial da família. Serviços de natureza contínua são, em princípio, aqueles que se desenvolvem em todos os dias da semana, com exceção do franqueado ao repouso semanal remunerado, nos termos da Constituição`, observou Bresciani.

´As atividades desenvolvidas em alguns dias da semana, com relativa liberdade de horário e vinculação a outras residências, havendo a percepção de pagamento, ao final de cada dia, apontam para a definição do trabalhador autônomo, identificado como diarista`, concluiu ao mencionar o caso concreto”.

6. Conclusões

a) Empregado é “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º/CLT), sendo-lhe aplicáveis todos os preceitos da CLT;

b) Empregado doméstico é o trabalhador que presta serviços de natureza contínua para empregador, pessoa ou família, que não tem finalidade lucrativa, para (e não no) âmbito residencial daquele (art. 1º da Lei nº 5.859/72);

c) Não há igualdade de direitos entre a quase generalidade dos empregados e os domésticos, permanecendo a regra insculpida no art. 7º da CLT, pois a Constituição Federal de 1988 apenas ampliou os direitos dos domésticos sem, no entanto, equipará-los.

d) Posições doutrinárias e jurisprudenciais são divergentes quanto à questão da diarista/faxineira ser ou não considerada empregada doméstica, residindo a maior polêmica no alcance do termo “continuidade” que consta do art. 1º da Lei nº 5.859/72;

e) A Corte Máxima Trabalhista, o C. TST, recentemente, negou essa possibilidade, firmando posição restritiva de que a diarista não pode ser caracterizada como empregada doméstica (RR 548.762/1999).


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