PAGINA INICIAL


Acervo eletrônico doado ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região em 03/12/2010
   Artigos

  Artigos de Doutrina - José Affonso Dallegrave Neto

A execução dos bens dos sócios em face da disregard doctrine


José Affonso Dallegrave Neto(*)


Introdução:


É do trinômio, corrupção, inadimplência e impunidade que se consubstancia a atual crise ética. Problema cardeal que assola o país. Corolário disso é a malsinada indústria da fraude à execução trabalhista: artimanhas engendradas a partir de brechas normativas, cujos mentores, na maioria das vezes, são advogados trabalhistas, comercialistas, tributaristas e contadores, que, a pedido de empresários inadimplentes e inescrupulosos, colimam frustrar a satisfação do crédito trabalhista[1].

As lacunas da lei, propiciadoras de tais manobras fraudulentas, são frutos de um “descuido do legislador” ou “silêncios maliciosos” ou mesmo “adrêdes”? Jorge Souto Maior adverte que a própria identificação das lacunas possui um dado ideológico, chegando a sustentar a existência de lacunas axiológicas da lei[2].

Por que uma ação plúrima de cobrança de benefício previdenciário, intentada por dezenas de aposentados, demora aproximadamente dez anos para ser ultimada e outra, para despejar a ocupação de dezenas de agricultores sem-terra, aforada por um único latifundiário, dez dias para a liminar satisfativa de reintegração de posse?

Ainda: por que o crédito trabalhista, de natureza alimentícia, vem sendo vítima de uma legislação frouxa que cada vez mais contempla incidentes que apenas postergam o processo de execução em detrimento da efetividade dos direitos sociais? Cite-se, a título ilustrativo, o disparate recentemente introduzido pela MP n. 2180-35, DOU, de 27.08.2001, que acresceu o § 5o. ao art. 884 da CLT, dispondo:

“Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.”

Agora já não basta a exagerada demora do trâmite processual trabalhista que permite interposição de Recurso Ordinário, Embargos Declaratórios, Recurso de Revista, Embargos para a SDI e Recurso Extraordinário. Após o jurisdicionado percorrer todo este árduo iter, a sentença condenatória ainda poderá se tornar “inexigível” pela simples argüição de uma das amplas hipóteses do § 5o. do art. 844 da CLT. A medida, além de tumultuária, é inconstitucional em face de sua flagrante lesão ao princípio da proporcionalidade e da coisa julgada (art. 5o, XXXVI, da CF/88).

É, pois, incompreensível a intenção do legislador que prefere dificultar, do que facilitar a satisfação do crédito trabalhista. Lamenta-se ainda que boa parte dessas inovações está sendo apoiada ou introduzida por projetos do Tribunal Superior do Trabalho que, sob o argumento de diminuir o número de processos judiciais, acaba ignorando o fato de que subjacente ao título judicial exeqüível encontra-se a contumaz inadimplência do empregador em relação a direitos trabalhistas contemplados na legislação. Cite-se, por exemplo, a introdução das chamadas eficácias liberatórias plenas, previstas no parágrafo único do art. 625-E, da CLT, referentes a acordos realizados em sede de Comissões de Conciliação Prévia. O trabalhador, premido pela demora do Judiciário, negocia duas ou três verbas em troca da quitação plena do contrato de trabalho. Pior: eventual silêncio ou descuido na aposição de ressalvas por parte do aderente, interpretar-se-á a transação extrajudicial de forma ampla e in pejus ao empregado, em flagrante ofensa ao art. 1027 do Código Civil e ao princípio de proteção. O mesmo fenômeno se dá com a indigitada Súmula 330 do TST.

Ainda, o que dizer da Súmula 363 do TST que, declarando nulo o contrato do servidor público por culpa do administrador que contratou sem concurso público (art. 37, II, CF), defere ao empregado apenas o pagamento dos dias trabalhados e pelo valor ajustado, quando o correto seria condenar a Administração Público a indenizar todo o prejuízo advindo. Ao ignorar o princípio da Restitutio in integrum[3] o TST premia o agente culposo com uma indenização pífia, vulgarizando a inadimplência de direitos trabalhistas.

Este fenômeno de banalização do ilícito trabalhista é fruto do modelo de Estado que vivenciamos. O Neoliberalismo prioriza o capital em detrimento do trabalho, dogmatiza a lei de mercado em desprezo à lei trabalhista. Consoante assinala Roberto Lyra Filho, “a lei sempre emana do Estado e permanece, em última análise, ligada à classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômico”[4].

A neutralidade do Direito, proclamada no Positivismo Jurídico do século XIX, constitui-se mito nos dias atuais. A avassaladora ideologia neoliberal influencia o Direito que passa a ter o papel de legitimar a maximização do lucro e a exploração da mão-de-obra dissimulada com motes diversos, como o da “competitividade da empresa” ou “flexibilização das relações de trabalho”.

A verdade é que o Direito encontra-se a serviço da hegemonia do capital, em prejuízo da classe trabalhadora e da causa dos pobres. A mídia, há alguns anos atrás, veiculou as seguintes palavras do Ministro Sepúlveda Pertence do Supremo Tribunal Federal:

A polícia não é aparelhada para reprimir o crime de colarinho branco. Sejamos francos: todo esse aparelhamento é pensado, ainda que inconscientemente para a criminalidade da rua, a criminalidade do pé-de-chinelo, e não do colarinho-branco. Enfim, para os que não são da nossa classe”[5]

Mas afinal, a Justiça não é igual para todos? Mauro Capelleti responde: “A justiça é igual para todos; mas é pouco mais igual para os ricos e um pouco menos igual para os pobres”[6].

Tais prolegômenos são necessários para ressaltar a importância de alguns poucos institutos jurídicos que, resistindo a nova onda neoliberal, são utilizados como instrumento de efetividade do crédito judicial do hipossuficiente, tal como a disregard doctrine aplicada amplamente na defesa do crédito do consumidor e do trabalhador.

1. Denominação e conceito da Disregard doctrine

São várias as denominações dadas à disregard doctrine, sendo as principais: disregard of legal entity, piercing the veil, lifting of the corporate entity, durchgriff der juristichen person, il superamento della personalità giuridica delle società d’capitali, teoria da penetração, teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou teoria do disregard..

Em linhas gerais conceituamos a disregard doctrine como a desconsideração, episódica e relativa, da personalidade jurídica da sociedade devedora como forma de executar diretamente os bens dos sócios que a compõe, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo à satisfação de créditos de terceiros.

O instituto é, pois, a contraface da máxima romana societas distat a singulis, prevista entre nós no art. 20 do Código Civil[7]: “as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”. O disregard, na busca da efetividade do crédito judicial, ignora momentaneamente a regra da separação patrimonial, penetrando sobre o véu da pessoa jurídica para executar bens de seus sócios.

Registre-se, desde logo, que o instituto, conforme se verá adiante, é perfeitamente aplicável às relações de emprego, com ampla repercussão na execução trabalhista.

2. Origem do disregard of legal entity

Se por um lado é pacífico que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica é fruto de construção jurisprudencial, sendo posteriormente aperfeiçoada pela doutrina e, por fim, respaldada na norma legal; de outro lado, é controvertida a fixação da gênese do instituto, restando duvidoso apontar o primeiro julgado que deu origem ao disregard of legal entity.

Há quem registre que a primeira decisão que aplicou a desconsideração da pessoa jurídica foi prolatada em 1809 no caso envolvendo o Bank United States em face de Deveaux. O juiz Marshall ao pretender fixar a competência do Supremo Tribunal dos Estados Unidos aplicou o art. 3o., seção 2a., da Constituição Federal. Considerando que tal dispositivo restringia a jurisdição entre cidadãos de diferentes Estados, o julgador não hesitou em desconsiderar a pessoa jurídica e considerar que por detrás dela encontravam-se cidadãos, pessoas físicas, ou seja, os sócios destas corporações[8].

Todavia, o julgamento que efetivamente consagrou a disregard doctrine ocorreu quase noventa anos mais tarde, em Londres, 1897. Trata-se do caso inglês Salomon versus Salomon noticiado pelo professor da Universidade de Piza, Piero Verrucoli[9].

O comerciante Aaron Salomon constituiu uma empresa, colocando como sócios minoritários sua esposa e seus cinco filhos. As cotas foram assim distribuídas: 20.000 para Aaron e 1.000 para cada um dos demais integrantes. Em pouco mais de um ano a companhia encontrava-se endividada e sem patrimônio suficiente para saldar as obrigações. O liquidante dos credores quirografários, ao perceber que a empresa não tinha bens para honrar suas dívidas, alegou que a atividade da empresa se confundia com a atividade pessoal de Aaron, postulando a execução dos bens do sócio majoritário. Foi verificado, contudo, que no momento da integralização do capital, o preço da transferência do fundo de comércio da pessoa física de Aaron Salomon era superior ao valor das ações da company. Logo, pela diferença, Aaron Salomon permanecia como principal e privilegiado credor da Salomon & Co. Ltd., estabelecendo-se um inusitado litígio entre Aaron Salomon vs Salomon & Co. Ltd. com o objetivo de frustrar os crédidos de terceiros.

Os julgamentos de primeira e segunda instância condenaram Aaron a pagar determinado valor aos credores da Salomon & Co. Ltd., desconsiderando o dogma da separação dos patrimônios da pessoa física e jurídica, em face da manobra fraudulenta constatada. Nascia a lifting of the corporate entity.

Curiosamente, a terceira instância, a House of Lords, reformou as decisões originais para reafirmar a personalidade distinta entre sócios e companhia, desprezando o escopo fraudulento perpetrado pelo sr. Aaron. Mesmo assim, as decisões de grau inferior, proferidas pela Court of Appeal e High Court, serviram de precedente jurisprudencial para a disregard doctrine.

Como se vê, os dois precedentes citados, 1809 e 1897, são oriundos do sistema jurídico da common law. Somente a partir da tese de Rolf Serick[10], ao conquistar a cátedra da Universidade de Tübingen, que a teoria do disregard passou a ser recepcionada no sistema romano-germânico (civil law)[11]. A referida tese de Serick sobre a desconsideração da pessoa jurídica foi desenvolvida a partir das obras de Maurice Wormser[12]. Tais autores inspiraram Rubens Requião a introduzir pioneiramente no Brasil a disregard doctrine em célebre conferência na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná[13].

No Brasil, o instituto é de utilidade ímpar, haja vista a nossa execrável cultura de sonegação, torpeza e banalização do ilícito trabalhista. Observa-se que a indústria da fraude à execução trabalhista foi aperfeiçoada de tal maneira, que o desafio hodierno não é mais atingir o sócio ostensivo, mas o sócio de fato que se encontra dissimulado pela presença de outros estrategicamente escolhidos pela sua condição de insolvente, os quais são vulgarmente chamados “laranjas” ou “testas de ferro”. Nesse sentido é o julgado do TRT da 3ª Região:
    “Desponta na atualidade a força inevitável da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, aplicável com muito maior razão de direito à execução trabalhista e consagrada no art. 5o. da Lei n. 8078/90, Código de Defesa do Consumidor, a qual, pela sua fascinante tese, impõe não sejam considerados os efeitos da personificação para atingir a responsabilidade dos sócios, como conseqüência, se a pessoa jurídica reclamada não dispõe de bens suficientes para a satisfação do crédito trabalhista do Exeqüente e restou evidenciado nos autos que o executado-agravante é sócio de fato das reclamadas, porque público e notório que sempre fez parte destas até mesmo em sua administração direta, embora não o fazendo de direito, deve nessa condição responder com seu patrimônio privado pelas dívidas trabalhistas em direta aplicação do princípio aludido.” (TRT, 3a. R., 4a. T., AP 1277/96, 7/8/96, Relatora Juíza Deoclécia Amorelli Dias, LTr, 61-02/264)
Como se depreende do aresto supra, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, além de eficaz e eficiente no combate à fraude, é de utilização ampla, servindo para coibir as mais variadas espécies de fraudes, como também para aquelas situações em que “a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos” causados aos consumidores e trabalhadores (inteligência do § 5o. do art. 28 da Lei 8078/90).

3. Contextualização e previsão legal da teoria do disregard

A origem da disregard doctrine pode ser compreendida à luz do modelo de Estado e de Direito subjacentes a cada época. Assim foi que no século XVIII e XIX viveu-se o Liberalismo Econômico burguês e o Positivismo Científico. Desejava-se o mundo da segurança jurídica, um sistema que sequer admitia a possibilidade de lacunas, cujos conceitos jurídicos permitiam “apenas apreender a superfície exterior do fenômeno; o cerne, isto é, o conteúdo significativo (do instituto jurídico, do Direito em geral) vem a ser quase completamente eliminado”[14]. Nesta época consagrou-se a separação do patrimônio da pessoa jurídica em relação a de seus sócios como verdadeiro dogma consubstanciado no art. 20 do Código Civil Brasileiro[15]. Nesta quadra não era permitido ao intérprete, aplicador ou julgador, ir além da letra fria, abstrata, formal e absoluta da norma legal. Não havia espaço para investigar a presença de fraude ou uso abusivo do direito.

Posteriormente, a partir do modelo de Estado Social, século XX, ganhou espaço a chamada teoria crítica do direito[16]. Mais do que o aspecto formal ou morfológico, o aplicador da norma deve perquirir as circunstâncias reais que envolvem o suporte fático aplicado ao direito. Passa-se a coibir o uso abusivo e fraudulento da norma. A igualdade meramente formal cede espaço para a busca da igualdade material. A presunção expressa no brocado pacta sunt servanda é relativizada pela cláusula rebus sic stantibus. O instituto da responsabilidade civil mitiga a necessidade da prova do elemento culpa e passa a priorizar a reparação da vítima. Nascem as primeiras leis tuitivas: trabalhista, do consumidor, do menor e das classes menos favorecidas.

É nesse novel cenário sócio-jurídico que a teoria do disregard encontrou terreno fértil para se consolidar e aperfeiçoar-se. Não por acaso, que nesse momento histórico, adveio, finalmente, a previsão legal para a teoria da desconsideração da pessoa jurídica plasmada na Lei 8.078/90 (o Código de Defesa ao Consumidor):

“Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

§ 5o. – Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Veja-se que antes da edição desta norma, a teoria do disregard não tinha expressa previsão legal. Sua aplicação pretérita era fruto de mera construção jurisprudencial e doutrinária, fundadas nos princípios gerais de direito, sobretudo o da ineficácia do ato abusivo e fraudulento.

Além do Código de Defesa do Consumidor, impende registrar a expressa previsão da disregard doctrine no art. 50 do Novo Código Civil Brasileiro:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Entre nós, operadores do direito do trabalho, já tínhamos, na esteira da teoria do disregard, antes mesmo do CDC, o § 2o., do art. 2o., da CLT, o qual propugna, em caso de dívida trabalhista, pela penetração no patrimônio das empresas que compõem o grupo econômico, para o qual o empregado presta serviço. Esta hipótese legal será objeto de análise em item próprio.

Posterior ao Código do Consumidor registre-se a Lei Antitruste, n. 8.884/94, artigo 18:

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

Cite-se também o art. 4o. da Lei 9605/98 relativa às lesões ao meio ambiente:

“Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

4. A pessoa jurídica como sujeito de direito

Por sujeito de direitos, de fato, se entende literalmente toda pessoa capaz de figurar como titular de direitos e obrigações; a pessoa, de carne e osso, em dada circunstância fática, que adquire determinados direitos, vg: o empregado quando celebra um contrato de trabalho é sujeito dos seguintes direitos: férias, 13o. salário e FGTS.

Pela ordem jurídica, a categoria sujeito de direito resulta de técnica adotada pelo Direito, retratando a pessoa física ou jurídica que interage no mundo jurídico, vista de forma abstrata, ou seja, sem investigar sua consistência corpórea real[17], suas limitações ou status. Nascida sob o auspício positivista, na época dos códigos civis novecentistas[18], a categoria do sujeito de direito é muito criticada por fazer tabula rasa na consideração das pessoas, tratando-as como seres indiferenciados e formalmente iguais, quando na realidade não há esta igualdade[19].

O arcabouço da codificação se armou sobre um prolongamento do personalismo ético, que atribui ao homem, como indivíduo, isoladamente, uma dignidade, embora (e apenas) formal[20]. O caráter de generalidade, obtido pela abstração da norma jurídica, aliado à impessoalidade, permitem que todas as pessoas estejam na mesma situação, garantindo uma suposta e aspirada perenidade e segurança jurídica[21].

Hans Kelsen, ícone dessa tendência, registra que “a chamada pessoa física não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo. Não é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de factos juridicamente relevantes”.[22]

Reagindo a essa neutralidade, a postura ideológica do Estado Social do século XX passa a identificar e assumir a inferioridade social de determinados sujeitos de direito, protegendo-os juridicamente. Daí a razão do Direito Tutelar do Trabalho ter nascido nesse contexto histórico, a partir de sua emancipação em relação ao Direito Civil[23]. Veja-se que a ideologia do Estado Social do século XX é exatamente inverso daquela vista no Estado Liberal dos séculos XVIII e XIX, o qual contemplava direitos individuais considerados “não em face do homem concreto, de carne e osso, mas do homem como entidade abstrata, projeção essencial de uma idéia, categoria metafísica, inexistente no plano real”[24].

Esta nova ambiência de reação às idéias abstencionistas liberais foi essencial para a construção e aperfeiçoamento da teoria do disregard como forma de coibir o uso abusivo e desvirtuado da personalidade jurídica. A propósito assinala Rubens Requião:

“O que se pretende com a doutrina da desconsideração não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em virtude de seu uso ter sido desviado da sua legítima finalidade (abuso de direito), ou para prejudicar credores ou terceiros, ou ainda para frustrar a lei (fraude); mas a teoria tem sobretudo o objetivo precípuo de combater a injustiça.”[25]

Em tempos de economia globalizada de corte neoliberal, cujo ideário legitima o lucro desenfreado, o desafio de coibir manobras ultrajantes ganha outra dimensão, a de dar conta da regulamentação da formação de grandes grupos de empresas, bem como da proliferação de empresas multinacionais. Não são raros os casos de aplicação do piercing the veil em situações próprias da nova era, como vg.: a da contagem de tempo de serviço de empregado transferido para o Brasil, em contrato de trabalho envolvendo empresas multinacionais ou mesmo na hipótese de aplicação do § 2o. do art. 2o. da CLT, para os casos de vínculo com o grupo econômico.

A abordagem proficiente da desconsideração da pessoa jurídica exige que, previamente, faça-se uma baliza conceitual entre institutos próximos, tais como o da capacidade jurídica, capacidade de agir e, posteriormente, a distinção entre pessoa física e jurídica.

Conforme assinala Manuel de Andrade, a capacidade jurídica, enquanto capacidade de gozo de direitos, ou simplesmente de direitos (rechtsfähigkeit), é inerente à personalidade jurídica. São mesmo conceitos idênticos[26]. Assim é, nos termos do Código Civil, art. 2o.: “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, complementado pelo art. 4o.: “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”[27].

Já a chamada capacidade de agir pressupõe a capacidade jurídica[28], porém com ela não se confunde. Capacidade de agir é, pois, a capacidade de exercer pessoalmente os direitos; “trata-se da idoneidade não só para exercitar direitos ou cumprir obrigações como também para os adquirir ou as assumir, e para fazer tudo isto pessoalmente, por acto próprio e exclusivo da pessoa visada, sem haver lugar à intervenção dum representante legal ou ser necessário o consentimento de outra pessoa”[29]. Em sentido recíproco, a incapacidade absoluta de agir sozinho e pessoalmente será suprida por um representante legal; caso a incapacidade seja relativa, a presença de um assistente suprirá a deficiência, nos termos dos artigos 5o. e 6o. do Código Civil[30].

Quanto à pessoa jurídica, ela encontra-se ao lado da pessoa física como espécies de sujeito de direito. Para o estudo do disregard of legal entity interessa apenas as pessoas jurídicas de direito privado, art. 16 do CCB, “mais especificamente às que possuem personalidade jurídica e limitação de responsabilidade, que são os requisitos básicos para a aplicação da teoria da desconsideração”[31], aqui incluídas as sociedades comercial e civil, constituída para a produção de bens e serviços[32], respectivamente. Dentre as inúmeras espécies existentes, as mais receptivas à incidência da teoria da penetração são a Sociedade Anônima (S/A) e a de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.).

De uma análise acurada, logo se percebe que tanto a pessoa jurídica, quanto a pessoa física, constituem-se meras construções abstratas decorrentes de técnicas jurídicas, ou seja, “o homem detém personalidade jurídica a partir do nascimento com vida, retroativo à concepção”, porque assim quer e declara a norma legal. Da mesma forma, o agrupamento de pessoas naturais para a consecução de objetivo lícito, comum e determinado, assumindo uma unidade orgânica, com responsabilidade distinta da de seus sócios, será considerado pessoa jurídica em face de técnica utilizada e declarada pelo Direito.

A despeito de constituir fruto de técnica utilizada, nem por isso pode-se dizer que as pessoas jurídicas são meras ficções – abstrações sem existência real - como quer corrente doutrinária encabeçada por Savigny. Em verdade, as pessoas jurídicas “existem no mundo do direito, existem como seres dotados de vida própria, de uma vida real”,[33] ainda que sua existência seja decorrente de técnica utilizada pelo Direito. Logo, dessa taxionomia jurídica controvertida – ficção ou realidade – está correta, ao nosso ver, aquela que enquadra a pessoa jurídica como realidade. Frise-se que, independente da natureza jurídica que se adote, a teoria do disregard terá sempre sua existência justificada no mundo real. Não se perca de vista que constitui pressuposto da teoria da disregard a existência da personalidade da pessoa jurídica, sendo esta reconhecida por ambas as correntes (da ficção e realidade).

A categoria da pessoa jurídica só se justifica enquanto instrumento de realização do ser humano (pessoa natural), existindo “para e em função do homem”[34] na busca da consecução de valores proveitosos para toda a sociedade. Logo, não é possível restringi-la ao aspecto econômico, legitimando situações de desvio de finalidade em detrimento do aspecto social, a exemplo do que ocorre na frustração de crédito de terceiros.

Com efeito, o instituto do disregard autoriza “a romper-se o véu que protege a intimidade do corpo societário (to Pierce the Corporate Veil) para, com a visão nítida de seu interior, detectar possíveis distorções de finalidade impostas à pessoas jurídicas pelas pessoas físicas que lhe formam a substância”[35]. Nas palavras de Rolf Serick “il principio del “Disregard” aplica-se nas hipóteses “di comportamento della società in contrasto com i suoi stessi fini”[36] ou ainda naquelas ditas por Piero Verrucoli “come uma reazione all’eccessivo formalismo delle construzioni teoriche tradizionali della personalità”[37].

Pode-se afirmar que só se aplica a teoria do disregard quando existente pessoa jurídica regularmente constituída. Logo, nas chamadas sociedade de fato ou sociedade irregular, não há que se falar em personificação, nem tampouco aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica[38]. Outro requisito é a existência de dívida alheia[39], ou seja, caracterizada a insolvência do devedor originário (sociedade), a responsabilidade recairá sobre o sócio.

5. Fundamentos da teoria da desconsideração da pessoa jurídica
    Quanto ao seu fundamento, preferimos classificar em três correntes doutrinárias:

    a primeira, denominada subjetiva, admitindo o disregard somente nos casos em que esteja comprovado o animus fraudulento ou de abuso de direito por parte da sociedade devedora;

    segunda, finalística, aplicando-se a teoria da penetração em sintonia com o que dispõe o § 5o. do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a intenção fraudulenta é presumida com a presença do prejuízo do credor no momento da dificuldade da execução;

    a terceira, objetivista, aplica amplamente o disregard, seja em prol do credor ou mesmo do devedor, bastando a presença da separação patrimonial da sociedade como forma de obstáculo a determinado interesse tutelado pelo direito.

    Alguns comentários merece essa divisão.
5.1. Teoria subjetivista

A primeira corrente doutrinária é encabeçada por Rubens Requião que, por inspiração norte-americana, limita a teoria do disregard à comprovação pelo credor da intenção da sociedade devedora em pretender fraudar ou incorrer em abuso de direito. Insta sublinhar, contudo, duas observações: a primeira é que o conceito norte-americano de fraude é mais amplo que o adotado por nós, abrangendo os vícios volitivos de erro, dolo, simulação e fraude contra credores[40]; a segunda, advinda do próprio Requião, é a que “os tribunais (norte-americanos) alargaram ainda mais o conceito, aplicando a doutrina quando a consideração da pessoa jurídica levar a um resultado injusto”[41].

Tais ressalvas são necessárias para refutar a corrente doutrinária e jurisprudencial que, em nome de uma inspiração original equivocada, restringe em demasia a aplicação do disregard.

5.2. Teoria finalística

A segunda corrente é a finalística, da qual somos adeptos e despretensiosamente tencionamos sedimentar. Nessa perspectiva, aplica-se o disregard com o objetivo exclusivo de tutelar o crédito de terceiro, sobretudo o privilegiado como é o caso trabalhista. A fraude e/ou o abuso de direito não carecem de prova por parte do credor, mas se presumem cada vez que a autonomia patrimonial da sociedade represente obstáculo ao ressarcimento de prejuízos ou à percepção de crédito de terceiros. Esta teoria decorre da exegese do § 5o. do art. 28 do CDC, bem como da inversão de ônus prevista no § 1o., do art. 596 do CPC.

A teoria é denominada finalística porque não se limita a investigar o animus abusivo ou fraudulento da sociedade. Antes, encontra-se jungida a um fim, qual seja o de tutelar interesses legítimos de terceiros que foram atingidos pelo dogma da cisão patrimonial própria das pessoas jurídicas. O que é relevante não é a forma como a pessoa jurídica estorvou crédito alheio, a qual pode ter sido através da simulação, dolo, abuso de direito ou uma das três espécies de fraudes (à lei, à execução e contra credores); o que importa é proteger o crédito frustrado em face do fetichismo da intangibilidade da pessoa jurídica.

Não se olvide que o disregard nada mais é que a relativização da regra geral do art. 20, CCB, concebida originariamente de forma absoluta, contudo reinterpretada pela jurisprudência (e depois pela própria lei: art. 28 do CDC), coibindo situações desvirtuadas!

O disregard of legal entity, como vimos anteriormente, teve sua genesis na jurisprudência, na aplicação dos princípios da eqüidade e boa-fé ao caso concreto, situação em que o véu da autonomia patrimonial serve para burlar a finalidade social da pessoa jurídica. E quando falamos em boa-fé, referimo-nos à boa-fé objetiva que é aquela vista como regra de conduta, ou dever de agir, em sintonia com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade; refere-se ao adimplemento da obrigação de acordo com a lei, a moral e aos bons costumes[42].

Da mesma forma, quando nos reportamos à eqüidade, fazemos com apoio em Ruggiero:
    “Como a norma por necessidade lógica é sempre universal e fixa e não pode prever todas as circunstâncias particulares que se verifiquem em cada caso concreto, não é raro suceder que o caso concreto apresente circunstâncias diversas das previstas ou que não foram previstas, de onde se segue que, se o juiz aplicasse rigidamente a fórmula do preceito, da aplicação resultaria uma injustiça e o resultado repugnava ao sentimento jurídico, pela desigualdade que originava. Intervém então o critério da eqüidade que força o juiz a tomar em consideração as diversas circunstâncias e a adaptar-se a elas na aplicação do preceito, de modo que se restaure aquele princípio supremo de igualdade no qual a própria norma se inspira.”[43]
O escopo da disregard doctrine é o de restaurar a justiça diante de situações iníquas, valorização da eqüidade e boa-fé objetiva em suas acepções jurídicas. A maioria da doutrina já consegue identificar que a essência da teoria do disregard não está no cometimento de ato ilícito da sociedade - a exemplo do que ocorre na teoria do “ultra vires” decorrente da responsabilidade civil - mas no desvio de finalidade que o ordenamento jurídico busca atingir através da pessoa jurídica. A propósito, Marçal Justen Filho afirma que essencialmente o (a) disregard tem “por pressuposto a ocorrência de evento que impede a consecução dos fins que conduziram à adoção da personificação. O pressuposto consiste em circunstâncias que provocam a incompatibilidade entre o ordenamento jurídico e o resultado a que se atingiria, no caso concreto, através da utilização da pessoa jurídica”[44].

Ao nosso crivo, contudo, não basta declarar que a disregard doctrine está pautada num aspecto de desvio funcionalista, é preciso dizer mais. Como proclamou Piero Verrucoli, a relevância da doutrina é saber “quali siano i limiti ed i criteri del superamento della personalità”[45].

Parece-nos axiomático que a parte faltante, do que é necessário dizer pela doutrina, é que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica se aplica quando caracterizado o desvio de sua finalidade, o qual é manifestado quando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica serve de obstáculo para frustrar créditos de terceiros. E nesse sentido a teoria foi aperfeiçoada e atingiu sua plenitude com a dicção do § 5o. do art. 28 do CDC, verbis:

§ 5o. – Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Observa-se que o aludido § 5o. usa a expressão “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos”, podendo dar a falsa idéia de que a aplicação do disregard encontrar-se-ia limitada à indenização de dano ou verba indenizatória.

Logo, respondendo a indagação antes formulada por Piero Verrucoli, os limites, o critério e mesmo a fundamentação em que se encontra calcada a teoria do disregard são: a boa-fé objetiva e a eqüidade.

É exatamente na incidência do caso concreto que se manifesta a teoria do disregard, quando está em jogo a frustração espúria do crédito de terceiro, sendo necessário restaurar a boa-fé e a eqüidade. Logo, havendo prejuízo efetivo do credor, o qual se presume com a simples insuficiência de bens da sociedade, o desvio de finalidade da pessoa jurídica se caracteriza. Com outras palavras: malogrado o crédito de terceiro, autoriza-se a aplicação da teoria da penetração.

Neste sentido é a ementa de lavra da Juíza Yone Frediani:
    Constitui princípio informador do direito do trabalho que o empregado não sofre os riscos da atividade econômica e, em não havendo bens que suportem a execução forçada, os sócios responderão pelos débitos trabalhistas da empresa com seus patrimônios particulares. Sobre esta matéria, realça Arion Sayão Romita que a limitação da responsabilidade dos sócios é incompatível com a proteção que o direito do trabalho dispensa aos empregados, pois, verificada a insuficiência ou impossibilidade de execução do patrimônio societário, os bens dos sócios individualmente considerados, porém, solidariamente, ficarão sujeitos à execução, ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados.” (Mandado de Segurança, TRT-SP 242/94-P)
Nestas circunstâncias não há sequer necessidade de provar o desvio de função, mas apenas invocar o disregard of legal entity que será aplicado de forma sintomática sempre que a autonomia atribuída à personalidade do ente jurídico for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a terceiros (exegese do § 5o. do art. 28 do CDC).

5.3 Teoria objetivista

Ao contrário do que defendemos até aqui, de que a disregard doctrine está vinculada à finalidade de tutelar interesse do credor da pessoa jurídica, a teoria objetivista sustenta que o pressuposto do disregard não está na presunção de uso abusivo e fraudatório que se possa fazer a sociedade, mas é amplo, alcançando todos os casos em que a separação patrimonial serve de estorvo para a satisfação de qualquer interesse jurídico. Para tanto, Fábio Comparato traz o exemplo, que ao seu crivo é de aplicação do disregard, estampado na Súmula 486 do STF[46], que admite a retomada do imóvel para a sociedade, quando o locador for sócio, ou cônjuge, com participação predominante no capital. A propósito, transcreva-se a observação de Alexandre Couto Silva[47]:
    “A concepção objetiva de Comparato vai de encontro à formulação subjetivista por não haver nos trabalhos de Serick, Verrucoli e Requião aprofundamento teórico acerca do fenômeno da desconsideração, e por não terem realizado qualquer estudo sobre ontologia da pessoa jurídica criando metáforas para ilustrar o fato (levantando ou perfurando o véu da pessoa jurídica , dentre outras). Comparato critica também a concepção subjetivista por não contemplar hipóteses de desconsideração em benefício do controlador ou da própria sociedade, de acordo com o exemplo da Súmula 486 do STF.”
Registre-se caso interessante em que se argüiu o disregard não em prol do credor, mas dos sócios da sociedade devedora. Tudo teve início com a iniciativa do credor em penhorar imóvel pertencente a pessoa jurídica, cujos sócios eram os próprios cônjuges em flagrante confusão patrimonial. Em recurso, a sociedade e seus sócios requereram a aplicação do disregard, alegando que o imóvel, a despeito de estar registrado como pertencente à sociedade, era “verdadeiro bem de família”, sendo, por isso, impenhorável nos termos da Lei 8009/90. O STJ negou provimento, fundamentando que a desconsideração da pessoa jurídica não serve para beneficiar os sócios, mas tão-somente os credores, sob pena de desvirtuar o fundamento do instituto. Neste sentido é a ementa:
    “1. O conceito de entidade familiar, no direito civil brasileiro, corresponde ao disposto na Constituição da República (art. 226 e parágrafos), não compreendendo a sociedade comercial, cujos sócios integram uma mesma família – Trata-se aí de uma empresa familiar, mas não da entidade familiar referida no art. 1o. da Lei 8.009/90 – 2. A desconsideração da personalidade jurídica, não para beneficiar os credores, mas para proteger os sócios, além de implicar alteração dos fundamentos do instituto, somente pode ser examinada em recurso especial se atendidos deste os requisitos processuais específicos – Recurso não conhecido.” (Recurso Especial n. 35.281-9-MG (93.0014128-7). Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar. 18/10/94. SRSTJ, v. 07, n. 73, pág. 185-409, set. 1995.)

    Observa-se que esta postura do STJ refuta a teoria objetivista, ao mesmo tempo que reforça a teoria finalística.
Dessume-se, portanto, que há três correntes: a subjetivista - que condiciona a aplicação do disregard à comprovação pelo credor da intenção da sociedade fraudar créditos de terceiros; a finalística - que resulta de um aperfeiçoamento da primeira, vinculando a aplicação da teoria à tutela de crédito alheio, partindo de presunção de fraude pela simples dificuldade do credor em satisfazer sua pretensão; e, finalmente, a teoria objetivista que, refugindo à ótica das duas primeiras, propugna pela ampla aplicação do disregard não em proveito exclusivo do credor, mas em qualquer hipótese em que a separação patrimonial obste algum interesse pretensamente tutelado pelo Direito.

6. A evolução da teoria do disregard

Para nós, conforme já sustentamos, é a teoria finalística que melhor fundamenta o (a) disregard of legal entity nos dias de hoje. Não se pode negar a possibilidade dos institutos jurídicos se modificarem e aperfeiçoarem-se com o passar do tempo. Constata-se que a teoria da personalidade jurídica, ao ser criada, trouxe consigo regra absoluta de separação patrimonial. Posteriormente evoluiu, modificando-se por obra da jurisprudência, passando a relativizar o dogma da autonomia patrimonial, alcançando os bens dos sócios, quando provado o desvio de finalidade.

Hodiernamente, o instituto evoluiu ainda mais para afirmar que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica tem em mira a proteção do credor da pessoa jurídica, ficando presumida a intenção de fraudar ou abusar pela simples incapacidade da sociedade saldar integralmente seus débitos.

Registre-se situação análoga: o fenômeno de evolução da teoria da responsabilidade civil. Num primeiro momento construída na idéia subjetiva de culpa (“só há indenização se provada a culpa do agente”) para, num segundo momento, o instituto evoluir e comportar inúmeras situações objetivas de indenização sem culpa ou com culpa presumida juris et de jure (teoria do risco). Os fenômenos são similares, vez que ambos são resultantes da jurisprudência e tornaram-se mais sociais com o passar do tempo. A propósito, consigne-se a observação de Caio Mário da Silva Pereira:

“A responsabilidade revestiu-se de enorme amplitude; que o legislador, a jurisprudência e a doutrina procuraram vir em socorro das vítimas; que a responsabilidade tende a objetivar-se, opondo o risco à culpa, e a afastá-la da sua dianteira; que a evolução da responsabilidade foi sobretudo obra da jurisprudência.”[48]

A evolução da teoria do disregard para colocar a proteção do credor como prioridade, justifica-se ainda mais se considerarmos que o titular é o consumidor ou o trabalhador, ambos reconhecidos pelo sistema jurídico como hipossuficientes e, portanto, merecedores de tutela especial do legislador. Quanto à proteção do crédito trabalhista, insta observar que na esfera do contrato de trabalho impera a regra do caput do art. 2o. da CLT, outorgando exclusivamente ao empregador o risco da atividade econômica.

7. Aplicação do disregard na execução trabalhista

Por diversas razões pode-se inferir que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica se aplica às execuções trabalhistas. Em primeiro lugar porque a CLT, em seu artigo 889, remete a aplicação da Lei de Execução Fiscal em relação aos trâmites e incidentes do processo de execução trabalhista, em caso de lacuna da legislação trabalhista. A Lei 6830/80, por sua vez, é omissa quanto à hipótese de incidência do disregard. Logo, por analogia, aplica-se o art. 28 do CDC ao processo do trabalho, sobretudo porque ambas as legislações são tuitivas e, por conseguinte, compatíveis. Não se ignore que a harmonização da lei supletivamente invocada com os princípios do direito do trabalho é pré-requisito expresso no parágrafo único do art. 8o., art. 769 e art. 889, todos da CLT.

A propósito da correlação existente entre o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho, Ressel e Santos[49] traçam alguns princípios comuns:
    a) responsabilidade objetiva (art. 12/14 e 23/25 do CDC), assimilada da teoria do risco da atividade contida no art. 2o. da CLT;

    b) interpretação favorável ao consumidor (art. 47), decorrente do princípio da norma mais favorável, amplamente aplicada no Direito do Trabalho; cláusulas nulas porque prejudiciais (art. 51 do CDC e 468 da CLT);

    c) inversão do ônus da prova (art. 6o,, VIII e 38, do CDC) aplicável ao processo trabalhista, vg: na exigência de recibos de pagamento e cartões ponto, no princípio da continuidade do contrato e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas;

    d) dispensa da antecipação de custas processuais;

    e) possibilidade de substituição processual;

    f) desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, CDC), adotado pela doutrina e jurisprudência trabalhistas, dentre outros.
Além dessa compatibilidade do direito trabalhista com o direito do consumidor, a aplicação analógica do art. 28 do CDC encontra-se em perfeita sintonia com o princípio de tutela ao demandante hipossuficiente, o qual é corolário do princípio de proteção ao empregado, e, sobretudo em face do que dispõe o caput do art. 2o. da CLT: o empregador é quem detém o risco da atividade econômico. Na verdade, assinala Amador Paes de Almeida, “nenhum ramo do direito se mostra tão adequado à aplicação da teoria da desconsideração do que o direito do trabalho, até porque os riscos da atividade econômica, na forma da lei, são exclusivos do empregador”[50].

Ademais, é preciso lembrar que a CLT foi pioneira em aplicar a teoria da descosideração em se tratando de grupo de empresas: § 2o. do art. 2o. Destarte, considerando a necessidade de se examinar, em cada ramo do direito, seus pressupostos próprios[51], mister enfatizar que no processo do trabalho vigora o Princípio da despersonalização do empregador, o qual, não se confunde com o princípio da desconsideração da pessoa jurídica. Ambos, contudo, estão escorados na premissa de que o vínculo do empregado se encontra desvinculado da pessoa, física ou jurídica, do empregador, independente das mudanças na propriedade ou estrutura jurídica da empresa. Inteligência dos artigos 10 e 448 da CLT.

Sobre o princípio da despersonalização do empregador, consigne-se o escólio de Wagner Giglio:

“Sob sua inspiração, garante-se o trabalhador contra as alterações na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa: são os bens materiais e imateriais componentes do empreendimento que asseguram a satisfação do julgado. A ação trabalhista visa, em concreto, atingir a empresa, muito embora endereçada, formalmente, à pessoa física ou jurídica que a dirige ou explora. Esta, na realidade, apenas “representa” a empresa. Uma das conseqüências processuais do instituto mal denominado “sucessão de empresas” (a rigor, a sucessão é de empresários, e não de empresas) é a possibilidade de o julgado ser executado contra terceiros, estendendo-se os efeitos da coisa julgada a quem não foi parte no processo”[52].

Considerando que o fundamento de despersonalizar o empregador é justamente o de proteger o contrato de trabalho e os direitos adquiridos dos empregados (art. 448 e 10 da CLT, respectivamente), por extensão, imbuído deste mesmo espírito, deve-se aplicar a teoria do disregard na satisfação dos créditos trabalhistas dos empregados.

“A limitação da responsabilidade dos sócios não é compatível com a proteção que o Direito do Trabalho dispensa aos empregados, portanto, diante da ausência de bens da empresa passíveis de penhora, entendo que se impõe a constrição de bens particulares dos sócios.” (TRT – 12ª R – 3ª T – Ac. nº 8353/2000 – Rel. Juiz Marcus P. Mugnaini – DJSC 05.09.2000 – pág. 96)

Com acerto observa Arion Romita, “a limitação da responsabilidade dos sócios é incompatível com a proteção que o direito do trabalho dispensa aos empregados; deve ser abolida, nas relações da sociedade com seus empregados, de tal forma que os créditos dos trabalhadores encontrem integral satisfação, mediante a execução subsidiária dos bens particulares dos sócios”[53].

Por derradeiro, é de se registrar que um dos princípios informadores da execução é justamente aquele extraído do art. 612 do CPC, de que a execução se processa no interesse do credor. Logo, considerando que o disregard of legal entity colima o proveito do exeqüente, em relação à satisfação de seu crédito judicial, não há dúvida que, em todo processo de execução que figure como executada sociedades civis ou mercantis, é possível aplicar o disregard, quando, em desvio de finalidade, aproveitando-se do véu da personalidade jurídica, estas incorram em fraude contra créditos de terceiros.

8. Acertos e desacertos do art. 28 do CDC

A doutrina não poupa críticas ao artigo 28 da Lei 8078/90. Contudo, é importante enaltecer seus acertos, sem prejuízo da lembrança de sua importância histórica em recepcionar a construção jurisprudencial no ordenamento jurídico positivo.

A crítica maior reside na enumeração desordenada e sem rigor científico inserida no caput do art. 28, que prevê a desconsideração da pessoa jurídica nos casos de “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato social, e, ainda, em casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Há institutos que não deveriam estar inseridos como causas de aplicação do (a) disregard, vez que pertencentes a categoria da responsabilidade civil. É o caso do “excesso de poder”, “infração da lei” e “violação dos estatutos ou do contrato social”, os quais se constituem atos ultra vires societatis, com responsabilização específica do agente causador e não desconsideração momentânea da sociedade, como é o caso do disregard.

Da mesma forma, não é correto dizer que os casos de “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração” são causas autorizadoras da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Deveras, o disregard geralmente tem o seu campo de incidência nestas hipóteses, mas não que elas sejam, necessariamente, “causas de argüição”. Logo, houve impropriedade do legislador, no particular.

Quanto à expressão “fato ou ato ilícito”, apesar de genérica, não nos parece inadequada, até porque por ato ilícito temos tanto um agere contra legem, quanto um agere in fraudem legis, conforme baliza Pontes de Miranda:

“a violação da lei cogente ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei, com a própria lei.”[54]

Destarte, insere-se no conceito de ato ilícito o abuso de direito e a fraude, termo este omitido no artigo 28 do CDC, porém indiretamente integrado no conceito amplo de “fato ou ato ilícito”.

O ponto alto do CDC foi a inclusão do § 5o, ao art. 28, in verbis: “também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ficaria mais preciso se ao invés de mencionar “ressarcimento de prejuízos causados” - expressão que induz equivocadamente ao instituto da responsabilidade civil – consignasse “satisfação de crédito de terceiro”, esta mais ampla e precisa.

Com acerto, Suzy Khoury comenta o referido dispositivo:

“A enumeração dos fundamentos legais para a desconsideração no caput do artigo 28, não é, a nosso ver, numerus clausus, tendo caráter meramente exemplificativo e devendo ser entendida em consonância com os objetivos visados pelo legislador ao elaborar a norma.

Esse posicionamento é corroborado pelo parágrafo 5o. do artigo em exame, no qual se prevê a possibilidade de aplicação da Disregard sempre que “a forma da pessoa jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

O parágrafo 5o. do artigo 28, de certa forma, redime os desacertos do caput do dispositivo, consagrando apropriadamente a teoria da desconsideração.”[55]

9. Solidariedade e Disregard nos Grupos de Empresas

É regra conhecida do direito privado, estampada no art. 896 do Código Civil, que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. Contudo importa acrescentar que a solidariedade também pode resultar do ato ilícito. Nesse sentido é o art. 1518 do mesmo diploma legal citado:

“Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.”[56]

Na responsabilidade passiva solidária, o credor, ao seu alvedrio, pode exigir de um, alguns ou de todos os devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum, conforme dispõe o art. 904 do Codex Civiles. Segundo Limongi França, duas razões inspiram o legislador na fixação da solidariedade: a segurança e a comodidade do credor[57].

Na chamada responsabilidade passiva subsidiária, construída pela doutrina e jurisprudência e posteriormente incorporada pelo legislador, o credor tem uma ordem de preferência para exigir o débito, sendo acionado o responsável subsidiário somente no caso de insolvência (ou inviabilidade) do responsável principal. Neste sentido é a ementa elucidativa:
    “Solidariedade x Subsidiariedade. A subsidiariedade, diferentemente da solidariedade, impõe a demonstração do inadimplemento do empregador, no caso dos autos, a primeira reclamada, antes que se exija o cumprimento das obrigações pelo segundo reclamado. Somente quando caracterizada a situação de inadimplência do primeiro é que o responsável subsidiário está obrigado a assumir aquelas obrigações. A obrigação solidária é aquela em que, havendo multiplicidade de devedores, cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (art. 896, parágrafo único, do CC), podendo o credor acionar qualquer deles (art. 904, CC). Na responsabilidade subsidiária o tomador de serviços não está obrigado pelo débito todo como se fosse o único devedor. Ao contrário, somente responderá se o empreiteiro não pagar a dívida trabalhista ou o patrimônio deste for insuficiente para o cumprimento da obrigação.” (TRT - 10ª R - 1ª T - Ac. nº 2161/95 - Rel. Juiz Roberto M. Moraes - DJDF 20.09.96 - pág. 16574)
Exemplo de responsabilidade passiva subsidiária é a regra do art. 16 da Lei 6019/74, vez que responsabiliza a empresa tomadora do serviço, “no caso de falência da empresa de trabalho temporário”. Consigne-se o equívoco do legislador ao utilizar, no referido preceito legal, o termo “solidariamente responsável”, quando em verdade trata-se de responsabilidade subsidiária.

Como exemplo de responsabilidade passiva solidária, aponte-se o § 2o, do art. 2o. da CLT, referente aos grupos de empresas. Importante repisar que a velha CLT editada em 1943 foi pioneira na contemplação da teoria do disregard ao estatuir o aludido enunciado legal:

“§ 2o., do art. 2o., da CLT: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Há corrente doutrinária minoritária, e ao nosso ver equivocada, que repele a idéia de enquadrar o referido artigo celetário como fattispecie da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Os sequazes desta corrente trazem pelo menos três motivos: 1o.) a hipótese da CLT não é de fraude ou abuso; 2o.) o artigo da CLT reconhece e afirma a existência de personalidades distintas; 3o.) trata-se de “responsabilidade civil com responsabilização solidária das sociedades pertencentes ao mesmo grupo” [58].

Objetamos os argumentos trazidos acima, em ordem: 1o.) A presença dos elementos fraude ou abuso se caracteriza pela dissimulação do empregador real (o grupo) pelo empregador aparente (a empresa contratante), prejudicando o credor (empregado) que deixa de executar todos os responsáveis (as demais empresas do grupo); 2o.) O fato da CLT reconhecer e afirmar a existência de personalidades jurídicas só vem reforçar a aplicação da teoria do (a) disregard, a qual tem como pressuposto justamente a separação de duas entidades (pessoas físicas e/ou jurídicas) dotadas de personalidades distintas; 3o.) O § 2o. do art. 2o. da CLT nem de longe versa sobre “responsabilidade civil”, vez que não tem por escopo imputar ao agente a reparação de ato ilícito, mas desconsiderar o véu da pessoa jurídica do empregador aparente (empresa contratante) para penetrar no verdadeiro empregador (o grupo econômico), atingindo o patrimônio dos membros que o compõem (demais empresas integrantes do grupo econômico).

A propósito, transcreva-se a correta lição de Octávio Bueno Magano, uma das maiores autoridades sobre o estudo do empregador e do grupo de empresas:

“A nosso ver, cada unidade autônoma que contrate o serviço de empregados, torna-se o sujeito aparente da relação empregatícia, mas o empregador real é o próprio grupo. Embora não possua ele personalidade jurídica, a sua realidade vem à tona, imputando-se-lhe direitos e obrigações, toda vez que a personalidade jurídica das unidades que o compõem deva ser desconsiderada (disregard of legal entity) para dar satisfação aos objetivos da lei trabalhista.”[59]

Ademais, “quem desrespeita, na prática, a separação patrimonial conseqüente à personalização das sociedades não pode, ao depois, invocar essa mesma separação para pôr seus bens pessoais ao abrigo das execuções de credores sociais”[60].

Importante sublinhar que a hipótese do § 2o. do art. 2o. da CLT somente poderá ser enquadrada na teoria do disregard caso a solidariedade das empresas que compõem o Grupo Econômico seja considerada ativa e passiva. Registre haver controvérsia sobre o tema. Parcela da doutrina sustenta que a responsabilidade é apenas passiva, ou seja, as empresas do grupo econômico só se responsabilizam entre si para responder dívidas trabalhistas. Outros juristas entendem que a responsabilidade é ampla: passiva e ativa. Logo, para estes, o grupo econômico é um empregador único, ou seja, o empregado é devedor do seu trabalho para todas as empresas do grupo e não apenas àquela que registrou sua CTPS.

Tanto a exegese histórica, quanto a literal levam-nos a crer que correta é a teoria do empregador único em relação ao grupo econômico. Senão vejamos.

Historicamente o conceito de empregador que integrou a edição da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) adveio da Lei n. 435 que, em sua acepção original, manifestava justamente a idéia de empregador único. Já pela interpretação literal do § 2o. do art. 2o. da CLT, verifica-se que a solidariedade ali proclamada se dá “para os efeitos da relação de emprego”. Veja-se que quando o legislador, efetivamente, quis limitar a responsabilidade do grupo, fê-lo expressamente, como por exemplo no caso do rurícola, § 2o. do art. 3o. da Lei 5.889/73 ao mencionar:

“Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integram grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.”

Vislumbra-se que para o trabalhador rural o legislador atribuiu ao grupo econômico solidariedade meramente passiva. Logo, neste caso não não é possível chamar de empregador único o grupo econômico, como no caso do empregado urbano celetista.

Destarte, pode-se asseverar que, no caso do trabalhador rural, não se aplica a teoria do disregard, por ser caso de solidariedade meramente passiva prevista em lei. Já na hipótese do § 2o. do art. 2o. da CLT o grupo de empresas constitui o empregador real, enquanto a empresa contratante o empregador aparente. Logo, “a existência daquele fica geralmente encoberta pelo véu da personalidade jurídica atribuída a cada uma das empresas do grupo, ressurgindo, porém, toda vez que se levante o mesmo véu, lifting the corporate veil, para satisfazer tal ou qual interesse, como o da representação de trabalhadores no âmbito do grupo; o da negociação coletiva ao nível do grupo; o da garantia de condições uniformes de trabalho; o da transferência de trabalhadores; o da soma de períodos de serviços prestados a mais de uma empresa; o da garantia de reintegração do trabalhador em empresa matriz, quando o seu contrato se rescinde junto à filial; o da distribuição de lucros, etc.”[61].

O que se vê é a repercussão do tema para efeitos de acessio temporis. Assim, em se considerando o grupo econômico como empregador único (solidariedade ativa e passiva) os períodos laborados para duas ou mais empresas do grupo se somam, sendo, inclusive, possível a equiparação salarial entre colegas, com trabalho de igual valor, prestados a duas empresas do mesmo grupo[62]. Ao revés, para aqueles que, ao nosso entender de forma equivocada, admitem a responsabilidade meramente passiva[63], não haverá unicidade contratual, nem possibilidade de equiparação salarial ou transferência de empregados entre as empresas integrantes do grupo econômico. O TST há muito tempo sinalizou para adoção da teoria do empregador único do grupo, ao editar a Súmula 129:

“A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

Como se vê do enunciado, não havendo pactuação em sentido contrário, prevalece a regra geral de que o serviço prestado pelo empregado a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico importa unicidade contratual, vez que o grupo constitui empregador único para efeitos de relação de emprego.

Cabe ainda assinalar a observação de Magano, de que mesmo àqueles que propugnam pela consideração do grupo de empresas como empregador único, “quando inexistirem razões para se desconsiderar a personalidade jurídica de entidade legalmente constituída, esta, além de se apresentar como a empregadora aparente, deve também ser tida como a empregadora real”[64].

9.1. Empresas agrupadas, consorciadas e coligadas

Em relação ao § 2o. do art. 28 do CDC a regra é diversa da do art. 2o., § 2o. da CLT. Enquanto nesta as empresas do grupo são solidárias, no CDC “as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações”. Neste caso, para efeitos da relação de emprego, deixa-se de aplicar o Código do Consumidor (responsabilidade subsidiária) e aplica a norma específica da CLT (responsabilidade solidária).

Ademais, impende registrar que a noção de Grupo de Empresa foi desenvolvida no Brasil a partir da Lei 6.404/76 que regula as Sociedades Anônimas. Por influência do direito alemão, o sistema pátrio comporta duas formas de relacionamento entre sociedades: grupos de fato e grupos de direito. O primeiro encerra controle verbal entre as empresas, o segundo, de rara ocorrência prática, o controle é materializado numa convenção levada ao Registro do Comércio. Os grupos de direito, por sua vez, podem ser de coordenação ou de subordinação.

Os grupos de coordenação são denominados consórcios perante a Lei 6404/76, cujo art. 278 dispõem que se prestam para executar determinado empreendimento, estejam as empresas sob o mesmo controle ou não. O consórcio possui caráter transitório, jungido a um objetivo limitado e com integração precária das empresas integrantes. Contudo, nem por isso deixam de ser solidárias para efeitos da relação de emprego, aplicando-se-lhes a regra do § 3o. do art. 28 do CDC: “as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código”.
Para efeitos de grupo trabalhista, as empresas consorciadas não se compreendem no enquadramento do § 2o. do art. 2o. da CLT, vez que a CLT exige a presença do elemento controle na identificação do grupo de empresas[65]. Consigne-se a dicção do aludido dispositivo: “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”.

Do texto legal exsurgem três correntes: a primeira é daqueles que sustentam que só configura grupo econômico para efeitos trabalhistas quando houver uma estrutura hierarquizada, supondo a existência de uma empresa controladora (holding company) e de outras controladas[66]; a segunda, em sentido inverso, sustenta ser possível a caracterização do grupo econômico sem a existência da empresa líder e empresas lideradas, estando elas dispostas horizontalmente no mesmo plano, exercendo, reciprocamente, entre si, controle ou vigilância e participando todas de um empreendimento global”[67]; a terceira corrente, em sentido intermediário, entende ser dispensável a presença da empresa líder (holding), devendo, contudo, estar presente um controle das empresas, ainda que partindo de um grupo de acionista, uma pessoa jurídica ou mesmo uma pessoa física[68]. Ao nosso crivo é esta terceira posição a mais consentânea com o § 2o. do art. 2o. da CLT, máxime com o princípio da primazia da realidade sobre a forma que orienta o Direito do Trabalho, conforme manifesta a ementa transcrita:

“Para efeitos trabalhistas, não é indispensável a existência de uma empresa líder para que se caracterize o grupo econômico, sendo suficiente que haja uma unidade de comando, ainda que composta por uma pessoa física, proprietária das empresas agrupadas horizontalmente.” (TRT - 18ª Região - Ac 1644/2000 - Relator: Juiz Octávio José de Magalhães Drummond Maldonado - DJE de 03/05/2000)

O § 4o. do art. 28 do CDC prevê que as empresas coligadas respondem, tão somente, por culpa. As ditas empresas coligadas pertencem ao grupo de coordenação, ou seja, não estão sujeitas ao controle da empresa líder. Segundo o § 1o. do art. 243, da Lei 6404/76, “são coligadas as sociedades quando uma participa com 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la”. Exemplo típico é aquele contemplado no caso do grupo de empresas de que trata a Lei do Rurícola, quando em seu § 2o., art. 3o., diz: “sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia...”.

Enquanto o grupo empresarial rurícola abrange tanto o grupo de subordinação, quanto de coordenação, na hipótese da CLT somente se manifesta o grupo de subordinação, na medida que é imprescindível o controle das empresas por uma entidade (holding, pessoa jurídica ou pessoa física). Logo nas relações de emprego envolvendo rurícola as empresas coligadas são solidária e passivamente responsáveis (§ 2o., art.3o. da Lei 5889/73), enquanto que para efeitos de empregado celetista as empresas coligadas, pertencentes ao chamado grupo de coordenação, escapam a hipótese do § 2o. do art. 2o. da CLT. Ressalve-se, contudo, que a elas se aplicam as regras do § 4o. do art. 28 do CDC e do art. 1518 do Código Civil.

Registre-se a observação de Campos Batalha que atribui como hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica os casos de substituição do empregador e de “relações mediatas de trabalho”, tais como cooperativa, trabalho temporário, pequena empreitada e terceirização em geral: “até que ponto a terceirização é imposta por fatores econômicos e circunstâncias de ordem técnica, ou é resultante da fraude para elidir responsabilidades trabalhistas, é assunto a ser definido, caso a caso, pelo Judiciário Trabalhista”[69].

Por derradeiro, assinale-se a aplicação da teoria do disregard nos casos de empregado que iniciando seu labor no estrangeiro, acaba sendo transferido para o Brasil, em empresa multinacional integrante de grupo econômico. Diante desta situação, anota Suzy Koury[70], surgem duas propostas de solução acerca da acessio temporis. Parte da doutrina e da jurisprudência sustentam que é inviável a contagem do tempo de serviço anterior a transferência em face da distinta personalidade jurídica e ainda por força do que dispõe o art. 9o. da Lei de Introdução ao Código Civil. Outra parcela majoritária, invocando a lei do local da execução do contrato (lex loci executionis – Súmula 207 do TST)[71], aplica a regra do § 2o. do art. 2o. da CLT. Assim, com acerto arremata a autora, “computa-se o tempo de serviço no exterior de empregado transferido para o Brasil, quando o tiver prestado a empresas do mesmo grupo econômico, pois tais empresas, aparentemente autônomas, estão interligadas por interesses comuns, sendo a relação de emprego tratada, por esse motivo, como se uma só fossem as empresas, a despeito da personalidade jurídica de cada uma delas (disregard of legal entity)”.[72]

10. Parâmetros de aplicação da teoria do disregard

A teoria da desconsideração é invocada em situações limítrofes. Neste sentido o art. 592, II, do CPC estatui que os bens do sócio somente ficarão sujeitos à execução, “nos termos da lei”. Logo, ressalvada as situações especiais recepcionadas em lei, a execução segue a regra geral do art. 20 do Código Civil, recaindo sobre os bens da pessoa jurídica.

Trata-se de um procedimento que aprecia a situação fática para, partindo do caso concreto, encontrar a solução, em um processo indutivo; ao contrário das regras jurídicas, previstas em abstrato e para o geral, que comportam processos dedutivos. Não por outro motivo, que o disregard nasce da construção jurisprudencial e não da norma legal[73].
Importante frisar uma vez mais que a Teoria da desconsideração da pessoa jurídica não se confunde com o Princípio da despersonalização do empregador, a despeito de ambos estarem jungidos à mesma premissa: proteção do contrato e do empregado em face das alterações na estrutura e na propriedade da empresa[74]. A teoria do disregard não visa “despersonalizar” ou “desconstituir” a pessoa jurídica, mas apenas desconsiderá-la episodicamente, quando a personalidade jurídica e sua autonomia patrimonial (art. 20, CCB) servir de obstáculo para a satisfação de crédito trabalhista do empregado.

O disregard nem de longe visa anular a pessoa jurídica em sua essência, mas tão-somente declarar sua ineficácia relativa[75] a certos atos jurídicos, em que a couraça da divisão patrimonial da sociedade com a de seus sócios frustre a execução trabalhista. É, pois, o mesmo fenômeno da fraude à execução: a venda de bens efetuada em fraude não é anulada entre as partes celebrantes (comprador e vendedor), mas apenas inoponível (ineficácia relativa) em relação ao credor-exeqüente que argüiu a fraude[76].

Logo, é errôneo se referir ao disregard com as expressões “despersonalização da empresa” ou “desconstituição da pessoa jurídica”, até porque “o principal benefício de que decorre da aplicação da doutrina é a não extinção ou dissolução da pessoa jurídica quando lesada por um ou mais de seus sócios, sendo que estes responderão pessoalmente pelos prejuízos causados à sociedade e terceiros, mantendo a entidade em pleno funcionamento, evitando, destarte, a dispensa em massa de empregados e não agravando a economia de mercado”[77]. Portanto, para se referir ao instituto do disregard, está, correta a denominação consagrada pela doutrina pátria: desconsideração da pessoa jurídica.

Conforme visto anteriormente, a simples insuficiência de bens da sociedade executada para saldar o crédito judicial trabalhista já basta para presumir o desvio de finalidade da pessoa jurídica, autorizando a execução dos bens dos sócios através da aplicação do disregard.
    Neste sentido acertadamente se posicionou o Colendo TST:

    *Em sede de direito do trabalho, em que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados.” (TST, ROAR n. 531680/99, SBDI-II, Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal, DJU, 03/12/99, pág. 64)
A aplicação do disregard ao caso concreto se dá de forma sintomática, cada vez que restar presumido o prejuízo do credor pela simples insuficiência do patrimônio societário.

Nestas circunstâncias, o chamado benefício de ordem (beneficium excussionis) só poderá ser invocado pelo sócio na hipótese legal de que trata o § 1o. do art. 596 do Código de Processo Civil:
    *Art. 596 - Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.

    § 1o. – Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastam para pagar o débito.”

    Neste sentido são emblemáticas as ementas:

    “Tendo-se em vista os termos do art. 596, § 1º, do CPC, cabível a penhora de bem particular do sócio, quando não demonstrada a existência de bens livres e desembaraçados da sociedade.” (TRT – 1ª R – 9ª T – Ap. nº 2250/99 – Rel. Juiz Ideraldo Cosme de B. Gonçalves – DJRJ 18.01.2000 – pág. 110)

    “O sócio de empresa executada que pretende livrar da constrição judicial o patrimônio particular, deve indicar os bens da sociedade sitos na comarca, livres e desembargados, suficientes para a liquidação do débito.” (TRT – 15ª R – 1ª T – Ac. nº 22010/99 – Rel. Eduardo Benedito de O. Zanella – DJSP 02.08.99 – pág. 155)
Uma vez declarada ineficaz a personalidade jurídica da empresa (piercing the veil), o credor poderá acionar qualquer um dos sócios. E daí advém um questionamento: será justo executar, por exemplo, o patrimônio do sócio minoritário que sequer participava da administração da sociedade ou mesmo os bens do sócio que já se retirou da sociedade ? Para responder a estas indagações é preciso lembrar que o Direito está materializado em critérios axiológicos: é, pois, produto da interação valor, norma e fato[78]. Destarte o legislador elege os valores (axio) que pretende tutelar através da norma, a qual produzirá efeitos com a incidência do caso concreto (fato).

No caso em apreço, o legislador do art. 28 do CDC ou mesmo do § 1o. do art. 596 do CPC, optou em defender preferencialmente o crédito do terceiro injustamente prejudicado, garantindo-lhe a oportunidade de execução do patrimônio dos sócios, ainda que para tanto corresse o risco de causar outra injustiça: a do sócio de boa-fé (e também prejudicado) que teve seus bens penhorados[79]. Pode-se dizer, em sentido amplo, que a teoria do disregard pune o sócio que se posicionou omisso acerca da fiscalização ou resistência no uso desvirtuado da pessoa jurídica da qual era membro, ou mesmo, do sócio que não se mostrou prudente na escolha de seus pares em relação a affectio societatis. Tal postura “estimulará os gestores no sentido de conduzirem sua administração a bom êxito, evitando arrastar a sociedade à posição de devedor insolvente ante seus empregados”[80].

Sobre o debate, Arion Romita bem se posiciona ao dizer: “não se compadece com a índole do direito obreiro a perspectiva de ficarem os créditos trabalhistas a descoberto, enquanto os sócios, afinal os beneficiários diretos do resultado do labor dos empregados da sociedade, livram seus bens pessoais da execução, a pretexto de que os patrimônios são separados”[81].

Registre-se a possibilidade do sócio prejudicado, que sofreu penhora de seus bens, ingressar com Ação de Regresso na Justiça Comum, em face do sócio-gerente ou mesmo em relação aos demais sócios a fim de fazer valer a distribuição eqüitativa do dano que lhe foi incumbido originariamente no juízo da execução trabalhista (art. 1396 do Código Civil).

11. Procedimento judicial

Em havendo insuficiência de bens da sociedade para saldar o crédito trabalhista, ou em outro caso de desvio de finalidade, o juiz, acolhendo requerimento do exeqüente, aplicar-se-á a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, determinando a execução do patrimônio dos sócios. Daqui advém algumas questões. A primeira é saber em que momento processual o credor poderá requerer a aplicação do disregard.
Nos termos dos artigos 880 e 882 da CLT, o executado dispõe de 48 horas para pagar a importância reclamada ou, se preferir, garantir a execução, mediante depósito ou nomeação de bens à penhora. Logo, posicionando-se silente o devedor, acerca destas duas oportunidades legais, não há dúvida de que o exeqüente já se encontrará habilitado a perseguir o patrimônio dos sócios, sobretudo porque o executado ainda terá a seu favor o benefício de ordem, previsto no § 1o. do art. 596 do CPC:
    “O fato de a empresa executada não ter indicado bens à penhora atrai a responsabilidade solidária dos sócios, que devem responder pelo crédito trabalhista com seus bens particulares.” (TRT - 18ª R - Ac. nº 2126/95 - Rel. Juiz Macedo Xavier - DJGO 22.09.95 - pág. 22)

    “Respondem os bens dos sócios pelas dívidas contraídas pela sociedade se a empresa deixa de indicar bens de sua propriedade (CPC, art. 596, § 1º), devendo prosseguir a execução trabalhista.” (TRT – 12ª R – 2ª T – Ac. nº 4218/99 – Rel. Juiz Juarez Domingues Carneiro – DJSC 17.05.99 – pág. 83)
Outra questão ainda mais instigante reside na investigação da necessidade de integração à lide do sócio, cujo patrimônio se pretende executar. Inicialmente é preciso dizer que o sócio da sociedade-reclamada não precisa integrar a relação jurídica processual na fase cognitiva, vez que o interesse processual e a legitimidade passiva ad causam dos sócios só restarão presentes na fase de execução da sentença condenatória. Nesse sentido observa Edilton Meireles[82]:

Somente na execução é que o credor vem a descobrir que o devedor não mais possui bens para garantir a execução. Daí por que tem interesse em buscar no patrimônio do sócio a satisfação de seu crédito. Não seria razoável, no entanto, estando já em execução seu crédito, ter que se submeter a um processo de conhecimento para ter declarada a responsabilidade do sócio.”

Meirelles lembra[83] que há inúmeras decisões do STF e do STJ entendendo que o sócio, independentemente de constar seu nome no título extrajudicial ou de prévia ação cognitiva, pode figurar no pólo passivo da execução[84], inclusive com redirecionamento da parte demandada quando já em curso a ação executiva contra a sociedade[85].

Nem mesmo o argumento de que ao sócio não será assegurado o direito de questionar a responsabilidade patrimonial é válido para refutar esta conclusão, vez que em ação própria incidental à fase de execução, em sede de embargos, poderá assim fazê-lo[86].

“Não é exigível a integração do sócio da empresa executada no pólo passivo da ação para que responda ele com seus próprios bens; sua integração posterior decorre da responsabilidade executória secundária (art. 592, II, CPC).” (TRT – 15ª R – SE – Ac. nº 4342/2001 – Relª. Mª. Cecília F. A. Leite – DJSP 30.01.2001 – pág. 100)

Resta investigar se os aludidos embargos são de terceiro ou à execução (também denominado Embargos do devedor). Neste particular há três entendimentos que variam ao alvedrio do juízo da execução.

Há quem sustente que o sócio tem que integrar o processo de execução, figurando no mandado de citação, sob pena de nulidade processual por lesão ao art. 5o., LIV, da CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Tal corrente[87] sustenta que ao ter seu patrimônio afetado pela execução, o sócio torna-se parte, devendo como tal ser chamado a juízo.

Neste caso, havendo citação do sócio, o remédio a ele assegurado para discutir legitimidade ou responsabilidade patrimonial não são, por óbvio, os Embargos de Terceiro, mas os Embargos do Devedor (Súmula 184 do ex-TFR[88]), no prazo de 5 dias, a partir da garantia do juízo (exegese do art. 884 da CLT):
    “Não possuem legitimidade para o ajuizamento de embargos de terceiro os sócios da empresa/executada incluídos no pólo passivo de relação processual, cabendo-lhes a oposição de sua defesa via embargos do devedor. Ainda que a lei reconheça a distinção patrimonial existente entre a pessoa jurídica e a pessoa física (art. 20, CCB), a ineficiência ou ausência de bens capazes de solver satisfatoriamente o crédito exeqüendo, atraem a responsabilidade para as pessoas que compõem a sociedade (art. 592, II, CPC), aplicando-se à espécie a teoria da despersonalização da pessoa jurídica, a concluir pela ineficácia de manobras perpetradas na execução com o intuito de, escorando-se o devedor na pessoa jurídica, fraudar direitos dos trabalhadores, que acabam entregues a sua própria sorte.” (TRT – 15ª R – 1ª T – Ac. nº 4913/2001 – Relª. Mª. Cecília F. A. Leite – DJSP 12.02.2001 – pág. 4)
Outra corrente, ao nosso crivo correta, se posiciona em sentido inverso, ou seja, o sócio não precisa ser citado nem na fase cognitiva, nem na de execução. Para dar ambiência de forma proficiente a esta ilação, faz-se mister retomar a antiga dicotomia da relação obrigacional: dívida (dever de prestação do devedor) e responsabilidade (estado de sujeição dos bens do responsável à ação do credor). A dívida (schuld para os alemães) é pessoal do devedor em relação ao credor. A responsabilidade (haftung) traduz-se numa relação meramente patrimonial. Do descumprimento da relação originária (relação pessoal entre credor e devedor), advém a relação jurídica derivada: a responsabilidade patrimonial. A rigor é do devedor a responsabilidade patrimonial, nos termos do art. 591 do CPC. Contudo, é possível, em alguns casos expressamente previstos em lei, falar em responsável secundário, como é o caso do sócio em relação às sociedades, conforme preceituam os artigos 592, II, do CPC e art. 28 do CDC.

Na lição de Júlio César Bebber, “a responsabilidade patrimonial secundária decorre das relações entre o devedor e terceiros, não legitimando estes para o processo de execução, mesmo que venham a ter, por força daquelas relações, seus bens atingidos para satisfação da obrigação”[89].

Portanto, o executado, sujeito passivo, é sempre a sociedade; ela é parte no processo, bem como a principal responsável pelo pagamento do crédito trabalhista. Já o sócio, responsável secundário, não é parte e, portanto, não integra a relação jurídica processual, tendo apenas o seu patrimônio sujeito à execução e sempre de forma subsidiária. Mesmo naqueles casos de sociedades que contenham sócios ditos “solidários”[90], a responsabilidade patrimonial destes será subsidiária, ou seja, a partir da insuficiência de bens da sociedade (responsável principal), executar-se-ão os bens dos sócios. Neste sentido é a dicção do art. 350 do Código Comercial:

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais”

Logo, não há necessidade de incluir o responsável secundário como parte do processo de execução e, muito menos, no de conhecimento. Por uma questão lógica, sendo dispensada a citação dos sócios, o remédio cabível para que estes possam argüir eventual ilegitimidade passiva ou irresponsabilidade patrimonial será os Embargos de Terceiros. Aludidos embargos suspendem a execução em relação aos bens que constituírem seu objeto, devendo ser interpostos no prazo de até 5 dias da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta[91], conforme dispõem os arts. 1052 e 1048 do CPC, respectivamente.

Finalmente, há quem sustente um procedimento diverso daqueles vistos até agora. Entende esta ultima corrente ser incabível a utilização dos Embargos de Terceiros ou do Devedor por parte de sócio que sofreu execução patrimonial em face da aplicação do (a) disregard, vez que o legislador, para tanto, já dispôs de remédio próprio, qual seja, a argüição do benefício de ordem previsto no art. 596 do CPC. Neste sentido é o aresto:

“Reservou o estatuto processual mecanismos próprios para o sócio livrar-se dos encargos da execução: parágrafo 1º do artigo 596 do CPC. Havendo remédio processual para o sócio agir em juízo na fase de execução, em defesa de seus bens, ilegítima a via de embargos de terceiro. Processo extinto sem apreciação do mérito Aplicação de ofício do inciso VI, do artigo 267, do CPC, por força do disposto no parágrafo 3º do referido artigo de lei.” (TRT 15ª R 1ª T Ac. nº 15860/96 Rel. Juiz Luiz A. Lazarim DJSP 19.08.96 pág. 71)

No que diz respeito à aplicação do disregard para as empresas do grupo econômico, o TST pacificou o tema ao editar a Súmula 205:
“O responsável solidário, integrante de grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução”.

A postura do TST vem sofrendo muitas críticas. Ao considerar as empresas do grupo econômico como litisconsortes necessários[92], na fase de conhecimento, o excelso pretório preocupou-se em demasia com uma suposta e inexistente lesão à garantia constitucional do contraditório. Assim além de incorrer em equívoco, ante as razões já expostas (responsabilidade secundária), posicionou-se de forma temerária se considerarmos “que a insuficiência dos bens do devedor somente pode ser apurada na execução”[93]. Na verdade, complementa Bebber, os responsáveis secundários assumem “voluntariamente a responsabilidade solidária ou subsidiária pelo cumprimento da obrigação, pela simples relação jurídica que mantém com o devedor (grupo econômico, contratação de empresa prestadora de serviço, etc.)”[94]. Destarte, desnecessário o chamamento dos responsáveis secundários para integrar a lide como parte.

12. Execução dos bens dos sócios por motivos diversos da disregard doctrine

Impende registrar que o gênero execução dos bens dos sócios pode se dar tanto através da teoria do disregard of legal entity, quanto da teoria da ultra vires societatis. A despeito de sua proximidade, ambos não se confundem.

O ultra vires decorre da reponsabilidade civil do sócio-administrador (ou sócio-gerente) que viola a lei, o contrato ou o estatuto. Pune-se somente o agente causador (o sócio), condenando-o a ressarcir o prejuízo. No disregard não se trata de imputar responsabilidade civil ao sócio que pratica ato ilícito próprio, mas de declarar a ineficácia episódica da pessoa jurídica que agiu em desvio de finalidade, prejudicando terceiros-credores. Aqui “a sociedade é utilizada em seu todo para mascarar uma situação, ela serve como véu, para encobrir uma realidade”[95]. No ultra vires há um agere contra legem; violação direta da lei pelo sócio. No disregard há um fraus legis; uso dissimulado da lei pela sociedade.

Por último há pontos comuns aos institutos em comento: ambos implicam a execução dos bens dos sócios como exceção à regra geral do art. 20 do Código Civil.

Etimologicamente ultra vires societatis significa além das forças da sociedade, referindo-se à exorbitância do ato do sócio-gerente que age em excesso ou em desconformidade com o estatuto, o contrato ou a lei. Neste sentido elucida Wilson Campos Batalha:
    “As sociedades são dirigidas por pessoas físicas, que constituem os órgãos sociais. Esses órgãos devem exercer seus poderes dentro do ordenamento jurídico e dos termos estatutários. Os poderes dos órgãos são orientados pelos preceitos do estatuto e pelo cumprimento das leis. Qualquer desvio de finalidade implica responsabilidade pessoal do órgão. Diga-se o mesmo quanto aos procuradores ou administradores, que também são responsáveis pelos atos praticados contra a lei e contra o estatuto ou o instrumento de procuração”[96].
A legislação de que trata a sociedade por quotas limitada (Ltda.), bem como a sociedade anônima (S/A) prevêem expressamente a responsabilidade do sócio-agente em relação aos excessos praticados:
    Art. 10 do Decreto 3.708/19 (Ltda.): “Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”

    Art. 158 da Lei 6.404/76 (S/A): “O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

    I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

    II – com violação da lei ou do estatuto;”
Observa-se que os atos cometidos em ultra vires são inválidos somente perante à sociedade, restando aos sócios prejudicados, em sede da Justiça Estadual, invocar os artigos 10 do Decreto n. 3708/19 e art. 158 da Lei 6.404/76 para responsabilizar o sócio que abusou da sociedade. Perante terceiros de boa-fé é inoponível a invalidade do ato em excesso (ultra vires), praticado pelo sócio, investido e apresentado como tal. Neste sentido é a ementa do STJ:

“Nas operações mercantis, dadas a intensidade e a celeridade com que se processam, não se exige que os contratantes investiguem reciprocamente os respectivos atos constitutivos para obter certeza a respeito dos poderes dos sócios para representar e contrair obrigações em nome da sociedade – A contratação celebrada com terceiro de boa-fé por sócio que se apresente habilitado a tanto é válida, assumindo este, se contrário seu ato às disposições estatutárias, responsabilidade pessoal perante a sociedade e demais sócios pela reparação dos prejuízos a que deu causa”. Agravo Regimental n. AI 28.633-7-RJ. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. 21/9/93. RT, v. 707, pág. 175.

Não obstante a aludida inoponibilidade, é permitido ao terceiro prejudicado, se assim lhe convier, executar a sociedade, o sócio causador do ato ilícito ou ambos simultaneamente. Repare-se que o próprio art. 10 do Decreto 3.708/19 prevê que os sócios-gerentes respondem para com a sociedade “e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”. Também nesse sentido é a ementa, referindo-se à lei da S/A:
    A teor do parágrafo 2º do art. 158 da lei nº 6.404.76, os administradores de sociedades anônimas são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados pelo não cumprimento dos deveres legais. O conjunto probatório dos autos dá mostras evidentes do descumprimento, por parte do agravante, de ordens judiciais, e da prática de atos com intuito visivelmente protelatório, objetivando tumultuar a execução. Por outro lado, a responsabilidade da gestão anterior é transferida aos diretores, sucessores, principalmente quando estes não tomam as providências cabíveis para sanar as irregularidades e, além disso, não levam o fato ao conhecimento da assembléia-geral, o que caracteriza omissão ou conivência (parágrafo 1º, in fine, do mesmo dispositivo legal). (TRT – 3ª R – 3ª T – Ap. nº 1581/97 – Relª. Mª. Laura Franco Lima de Faria – DJMG 10.12.97 – pág. 6)

    Dissecando a referida responsabilidade civil do sócio-gerente pelo cometimento de atos ilícitos, temos:

    - responsabilidade perante terceiros-credores – aplica-se o art. 159, CCB;

    - responsabilidade perante a sociedade – aplica-se o art. 1056, CCB.
A primeira é responsabilidade civil aquiliana (violação da lei), a segunda é decorrente de inexecução contratual (violação do contrato ou estatuto). Ambas não se confundem com o instituto do disregard, pois decorrem do instituto da responsabilidade civil que propugna pela reparação pelo agente do dano causado a outrem.

Em seara trabalhista, onde impera o princípio de proteção ao demandante empregado, a simples insuficiência de bens da sociedade, a qual é presumida do não pagamento ou da não indicação de bens à penhora (art. 880 e 882 da CLT), já habilita o exeqüente a aplicar a teoria do disregard, executando todos os sócios indistintamente ou, se desejar, a teoria do ultra vires, executando apenas o sócio-gerente.

Por óbvio que os fundamentos são diversos. Para alicerçar a aplicação do disregard, a insuficiência dos bens da sociedade aliada à solvência dos sócios leva à presunção de que a pessoa jurídica encontra-se em desvio de finalidade, ante o seu uso fraudulento em relação à frustração do crédito trabalhista. Já a aplicação da responsabilidade em face do ultra vires do sócio-administrador se baseia na presunção de que o crédito trabalhista executado teve origem na violação da lei trabalhista, ou seja, no descumprimento por parte do sócio-gerente em relação aos deveres da sociedade-empregadora.
    “Insuficiência de bens da sociedade – Alcance de bens particulares dos sócios – Viabilidade. Não sendo encontrados bens da sociedade por quotas de responsabilidade limitada e à falta da nomeação, pelos sócios, de bens livres e desembaraçados da sociedade, na mesma comarca, que sejam suficientes para pagar o débito, autorizado está o Juízo da execução a determinar a apreensão de bens particulares dos sócios (art. 596, §§ do CPC). Respondem, neste caso, pela execução os bens particulares dos sócios, pois condenação judicial, na reclamação, faz presumir que o sócio praticou atos, em nome da sociedade, em prejuízo de terceiros (art. 10 do Decreto nº 3.708/91, além de atrair aplicação do art. 316 do Código Comercial). Agravo de petição do embargante de terceiro a que se nega provimento. (TRT – 15ª R – 2ª T – Ac. nº 34646/98 – Rel. José Antônio Pancotti – DJSP 28.09.98 – pág. 151)

    “Não se desincumbindo do ônus de indicar bens da empresa, livres e desembaraçados, e opondo resistência maliciosa à execução, responde o sócio pelos débitos trabalhistas, ficando seus bens sujeitos à constrição judicial”. Agravo de petição a que se nega provimento. (TRT - 3ª R - 2ª T - AgP 03701/94 - Relª. Mª Laura L. de Faria - DJMG 10.03.95 - pág. 63)
Haverá situações concretas, contudo, que somente autorizarão a aplicação do disregard ou apenas a teoria do ultra vires. Cite-se, como exemplos de aplicação do disregard exclusivamente os casos de confusão patrimonial dos sócios e da sociedade. Como exemplo de aplicação exclusiva da teoria do ultra vires a ação de regresso dos sócios prejudicados por ato ilícito praticado pelo sócio-gerente[97].


(*) Advogado, Mestre e Doutorando pela UFPR, Professor da Pós-graduação da Faculdade de Direito de Curitiba, Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Paraná – IAB e IAP; Sócio-Consultor da Internet-lex Informações Jurídicas e Presidente da Academia Paranaense de Estudos Jurídicos - APEJ.

[1] Exemplos reluzentes noticiados pela mídia envolvem as empresas ENCOL, Palace I, Banco da Bahia, Mappin, Construção do TRT- SP pelo Grupo OK do ex-senador Luis Estevão, entre outros.

[2] MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. SP: LTr, 2000, pág. 212. O autor observa que isso ocorre “quando a lei, embora regulando a matéria, não o faça de forma eficiente para preservar os valores que se visualizou preservar com a norma, pregando-se que seu preenchimento pode-se dar pela aplicação dos princípios gerais de direito, e, no caso do direito do trabalho, pela noção de justiça social, que vem recebendo o status de princípio desse ramo do direito”. Mas essa situação é paradoxal, acrescenta o autor, podendo “conduzir a uma redução do rigor protetivo da lei, de modo a amoldar-se às exigências da produção, sendo, aliás, o que tem ocorrido com maior freqüência nos tempos atuais”. Nesse sentido consultar também Héctor-Hugo BARBAGELATA, O particularismo do direito do trabalho. SP: LTr, 1996, pág. 113.

[3] O princípio da “restituição integral” que informa o instituto da responsabilidade civil remonta o antigo direito romano e está previsto no art. 158 do CCB, art. 943 do Novo CCB, art. 5o., V e X da atual CF. A Súmula 363 do TST, por desprezar tal regra comezinha, precisa ser urgentemente retificada para alcançar a indenização integral do prejuízo infligido ao servidor que laborou de boa-fé. A indenização deve atingir todas as verbas trabalhistas a que teria direito o trabalhador, caso o contrato fosse válido. Neste sentido escrevemos: Análise de conjuntura sócio-econômica e o impacto no direito do trabalho. Revista LTr, SP, n. 65-4, 2001.

[4] LYRA FILHO, Roberto. O direito achado na rua. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, pág. 36.

[5]In: Jornal do Brasil, 22/02/96, pág. 04.

[6] CAPELLETI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: EJEA - Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974, pág. 155.

[7] Pelo Novo Código Civil Brasileiro, prestes a entrar em vigor, aplicar-se-á a regra do art. 46,V, o qual estatui que é no registro que ficará estabelecida a responsabilidade subsidiária, ou não, dos membros da sociedade em relação às obrigações sociais.

[8] Nesse sentido escreveu Maurice WORMSER: “already at that day, courts have draw aside the veil and looked at the caracter of the individual corporators”. Disregard of corporate fiction and allied corporation problems. New York: Baker, Voorhis and company, 1929, pág. 46. A obra original de Wormser que introduziu o instituto foi “Piercing the veil of corporate entity. Columbia: Columbia Law Review, 1912, pág. 498.

[9] VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella “common law” e nella “civil law”. Milano: Giuffrè, 1964, págs. 91 a 103.

[10] SERICK, Rolf. Forma e realità della persona giuridica. Traduzione di Marco Vitale. Milão: Giuffrè, 1966. Assinala o autor: “questo lavoro è stato presentato como tesi di dottorato alla facoltà di diritto e di economia dell’Università di Tubinga nel semestre invernale 1952/53”.

[11] Existem inúmeros sistemas jurídicos que variam em cada país, todavia dois se destacam: o anglo-americano da common law e o sistema romano-germânico também chamado civil law. O primeiro resulta da jurisprudência: ao julgarem o caso concreto, os juízes criam precedentes com força vinculante aos casos futuros. O segundo, chamado romano-germânico, decorre do BGB alemão promulgado em 1900 e que influenciou boa parte dos códigos ocidentais, mormente em sua característica de sistematização e forma escrita. O BGB considerou como fontes, sobretudo, o direito romano e o código francês napoleônico de 1806. Com apoio nas precisas lições de Vicente RÁO, destaque-se, ainda, a existência dos seguintes sistemas jurídicos: romano, soviético, chinês, hindu, canônico, muçulmano e israelita. In: O direito e a vida dos direitos. 5a.ed.. São Paulo: RT, 1999, págs. 99-191. Sobre o tema também consultar: DALLEGRAVE NETO, José Affonso. O sistema jurídico herdado do positivismo científico e os códigos civis novecentistas”, In: Revista do IAP – Instituto dos Advogados do Paraná, n. 26, Curitiba, 1996.

[12] São elas: a) Piercing the veil of corporate entity. Columbia Law Review, Columbia, vol. 12, 1912; b) Disregard of corporate fiction and allied corporation problems. New York: Baker, Voorhis and company, 1929.

[13] Registre-se que a exposição de Rubens Requião pautou-se sobretudo em Piero Verrucoli e Pólo Diez, além dos autores já mencionados (Serick e Wormser). A conferência em homenagem póstuma ao Desembargador Vieira Cavalcanti Filho foi publicada, sob o título “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (“disregard doctrine”)”. In: Aspectos modernos de direito comercial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1977.

[14]LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3a. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, pág. 39.

[15] Conforme observa Aldacy Rachid COUTINHO: “a visão do Liberalismo determinava que o Estado deveria ser o garantidor da liberdade das pessoas naturais na busca da realização dos seus próprios interesses e bens. A viabilidade de criação de um agrupamento com personalidade própria, em que os sócios e seus interesses não se identificavam com o ente criado, e que a dimensão do capital estaria definida pelo objeto social e fins puramente econômicos, sem qualquer ingerência arbitrária estatal, senão vinculação exclusiva à vontade criadora dos sócios, liberou o capital para o exercício de atividades econômicas e busca do lucro”. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução trabalhista. In: Execução trabalhista: visão atual. Coordenação Roberto Norris. RJ: Forense, 2001, pág. 222.

[16] Luiz Fernando COELHO escreveu: “uma teoria crítica do direito deve ir além da simples denúncia das contradições sociais, da mera análise crítica da manipulação a que estão sujeitas as estruturas sociais, em proveito dos interesses de grupos privilegiados, além da desmistificação das aparências hipostasiadas que as classes e os estamentos dominantes soem incutir no inconsciente dos cidadãos, para elidir-lhes o status de opressão social, mas indicar o caminho da superação dessa realidade cruel do mundo contemporâneo, mediante a elaboração de categorias aptas a pensar prospectivamente, o que juridicamente é melhor para o homem e a sociedade”. In: Teoria Crítica do Direito. 2a. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991, pág. 35.

[17] COUTINHO, Aldacy Rachid. Obra citada, pág. 208.

[18] Segundo Orlando Gomes, “a codificação do direito civil encontra-se seu ponto alto em dois códigos: o francês, de 1804, e o alemão, de 1896”. O autor observa que o primeiro exerceu larga influência em todos os códigos do século XIX, enquanto o códio alemão influi nas codificações mais novas. In:Introdução ao direito civil. 8a. edição, RJ: Forense, 1986 ,pág. 52.

[19] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. SP: LTr, 1998, pág. 26.

[20] FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. In Jurisprudência brasileira, vol. 172, Juruá, Curitiba, 1994, pág. 46.

[21] COUTINHO, Aldacy Rachid. Ob. citada, pág. 209.

[22] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6a. ed., Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984, pág. 244.

[23] Registre-se ser o Princípio de proteção ao empregado o traço emancipador da relação de emprego que originariamente era estudada dentro da ótica dos contratos civis de locação de serviço e, posteriormente, conquistou autonomia científica.

[24] MAGANO, Octávio Bueno. MALLET, Estêvão. 2a. ed. O direito do trabalho na constituição. RJ: Forense, 1993, pág. 03.

[25] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (“disregard doctrine”)”. In: Aspectos modernos de direito comercial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1977, pág. 74.

[26] ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Vol. 1. Sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina, 1992, págs. 30 e 31.

[27] Nascituro é o ser humano já concebido, mas que ainda não nasceu. Nascendo com vida, o ser adquire automática personalidade retroativa à sua concepção. A personalidade da pessoa natural termina com a morte (art. 10, CCB).

[28] CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. SP: Saraiva, 1942, pág. 347. O jurista italiano assim se manifesta: “A capacidade jurídica ou capacidade de direito, no sentido de idoneidade da pessoa para ser sujeito de uma situação jurídica, é que é, pois, o fundamento da capacidade de agir, entendida esta como idoneidade da pessoa para obter efeitos jurídicos por meio de um acto por êle praticado. A capacidade de agir resolve-se precisamente na capacidade de direito.”

[29] ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Vol. 1. Sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina, 1992, pág. 31.

[30] Sobre representação e incapacidade consultar os artigos 84, 379, 384,V, 387, 426, 446 a 461 e 463 a 468 do Código Civil.

[31] SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. SP: LTr, 1999, pág. 14.

[32] “Ainda que se trate de associação sem fins lucrativos os sócios são responsáveis pelos encargos da empresa. Ao credor não cabe acionar todos os sócios, pode escolher um, na medida em que o executado poderá ressarcir-se dentro da sociedade quando da sua efetiva dissolução.” (TRT – 15ª R – 1ª T – Ac. nº 34839/98 – Rel. Luiz Antonio Lazarim – DJSP 19.10.98 – p. 69)

[33] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 12a. ed. Vol. 1, 1991, pág. 210.

[34] JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro, SP: RT, 1987, pág. 33.

[35] PINTO, José Augusto Rodrigues. Responsabilidade pessoal e patrimonial de sócio na execução contra a sociedade. Revista da Procuradoria Regional do Trabalho da 5a. Região da Bahia, n.1/1997, pág. 143.

[36] SERICK, Rolf. Obra citada, pág. 132. O autor acrescenta: “I limiti così individutati non possono essere ampliati nè in un senso nè in un altro. Se vi è um contrasto tra lo scopo generale per il quale le persone giuridiche hanno esistenza e lo scopo particolare”.

[37] VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali. Milano: Giuffrè Editore, 1964, pág. 82. Na íntegra: “quanto al suo significato, è appena il caso di relevare che il lifting può riguardarsi come uma reazione all’eccessivo formalismo delle construzioni teoriche tradizionali della personalità”.

[38] Nestas hipóteses de sociedade irregular, os sócios responderão de forma solidária e ilimitada em relação às dívidas das sociedades, ainda que por fundamento diverso da teoria do disregard.

[39] OLIVEIRA, Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. SP: Saraiva, 1979, pág. 613.

[40] SILVA, Alexandre Couto. Obra citada, pág. 84.

[41] REQUIÃO, Rubens. Obra citada, pág. 69.

[42] NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 130/131. “Quando uma pessoa está ligada a outra pelos laços de uma determinada relação jurídica (e em especial por um contrato) que lhe imponha especiais deveres de conduta, ela infrigirá a boa-fé sempre que não proceder em conformidade com tais deveres, qualquer que seja o motivo da desconformidade.” Segundo o autor é o art. 51, IV do CDC que melhor traduz a importância da boa-fé objetiva na órbita dos contratos, quando enuncia serem abusivas as cláusulas contratuais “incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade”. Já a chamada boa-fé subjetiva é um estado, uma crença psicológica ligada ao sujeito, assinala o autor.

[43] RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1999, pág. 49.

[44] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, pág. 95. Neste sentido também: KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2a. ed. RJ: Forense, 2000, pág. 144. COUTINHO, Aldacy Rachid. Ob. citada, pág. 239. GRASSELI, Odete. Desconsideração da pessoa jurídica. In: Direito do trabalho e direito processual do trabalho: temas atuais. Curitiba: Juruá, 1999, pág. 432. SILVA, Alexandre Couto. Ob. citada, pág. 46. REQUIÃO, Rubens. Ob. citada, pág. 74.

[45] VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali. Milano: Giuffrè Editore, 1964, pág. 83. Na íntegra: “il problema, allora, sara quello di vedere – o quanto meno di accenare – quali siano le ipotese che non rientrano in tale normalità: che è quanto dire, poi, quali siano i limiti ed i criteri del superamento della personalità”.

[46] Reza a Súmula 486 do STF: “admite-se a retomada para sociedade da qual o locador, ou seu cônjuge, seja sócio, com participação predominante no capital social”.

[47] SILVA, Alexandre Couto. Obra citada, pág. 42.

[48] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9a. ed. RJ: Forense, 1999, pág. 18.

[49] RESSEL, Sandra Maria da Costa. SANTOS, José Aparecido dos. Ações coletivas e o código de defesa do consumidor. In: Direito do trabalho: estudos. Coordenação José Affonso Dallegrave Neto. SP: LTr, 1997, pág. 615.

[50] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica: (doutrina e jurisprudência). 3a. edição, SP: Saraiva, 2000, pág. 160.

[51] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, pág. 101.

[52] GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 11a. edição, SP: Saraiva, 2000, pág. 68.

[53] ROMITA, Arion Sayão. Aspectos do processo de execução trabalhista à luz da lei n. 6830. In: Revista LTr, 45-9/1041, São Paulo, 1981.

[54] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Vol. 04. p.200.

[55] KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. Obra citada, pág. 194 e 195.

[56] Reza o parágrafo único do art. 1518 do CCB: “São solidariamente responsáveis com os autores os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1521”.

[57] FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, vol. 4, tomo 1, SP: RT, 1972, pág. 79.

[58] SILVA. Alexandre Couto. In: Obra citada, pág. 112. Além de Couto Silva, enquadram-se nesta corrente: Luciano AMARO, Desconsideração da pessoa jurídica no CDC. Ajuris, Porto Alegre, v. 20, . 58, pág. 69-84, jul/1993.

[59] MAGANO, Octávio Bueno. Manual de direito do trabalho. Vol. 2. Direito individual do trabalho. 2a. edição, SP: LTr, 1988, pág. 66. O autor também escreveu sobre o assunto: Os grupos de empresas no direito do trabalho. SP: RT, 1979.

[60] LUTTER, Marcus. La responsabilité civile dans le groupe de sociétes, Revue des Socíetes – Journal des Sociétes, 1981, n. págs. 697. Apud: COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. RJ: Forense, 1983, pág. 354.

[61] MAGANO, Octávio Bueno. Obra citada, pág. 78.

[62] Neste sentido incluem-se Magano, Süssekind, Russomano, Délio Maranhão, Catharino, entre outros.

[63] Cite-se Orlando Gomes, Cesarino Jr. e Antonio Lamarca, entre outros.

[64] MAGANO, Octávio Bueno. Obra citada, pág. 63.

[65] Neste sentido sustentam Octávio Bueno Magano, obra citada, pág. 85 e José Martins Catharino. Compêndio universitário de direito do trabalho, SP: Jurídica e Universitária, 1972, pág. 164.
[66] Neste sentido: Octávio Bueno Magano, Evaristo de Moraes Filho, Egon Gottschalk.

[67] Neste sentido sustenta Mozart Victor RUSSOMANO. Apud: Magano, obra citada, pág. 72.

[68] Nesta corrente intermediária encontra-se Arnaldo Süssekind.

[69] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista – responsabilidade dos sócios em execução trabalhista contra sociedade. In: Revista LTr, 58-11/1299.

[70] KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. Obra citada, pág. 177/178.

[71] Conforme observamos alhures: “O referido art. 9o. constitui regra para as obrigações em geral. Todavia, quando a obrigação for de índole trabalhista, o elemento de conexão será o do local da execução do contrato. Neste sentido é o Código de Bustamante, cujo art. 198 dispõe expressamente que o contrato de trabalho é regido pela lei do local da prestação do serviço”. Além da Súmula 207 do TST, verbete que pacificou a matéria, é de se registrar que a aplicação da regra do art. 9o. da LICC encontra seu limite no art. 17, também da LICC, por ser o regramento trabalhista considerado de “ordem pública”. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Aplicação da lei trabalhista no espaço. In: Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. SP: LTr, 2000, pág. 70.

[72] KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. Obra citada, pág. 178.

[73] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, págs. 53 e 54. COUTINHO, Aldacy Rachid. Obra citada, pág. 231.

[74] Neste sentido são os artigos 10 e 448 da CLT, conforme fundamentamos no item 07 retro.

[75] Não se ponde confundir plano de invalidade com plano de ineficácia. Conforme asseveramos alhures, “o primeiro atine à validade do negócio jurídico e a deficiência do seu suporte fático implica nulidade absoluta ou relativa. Já a ineficácia diz respeito aos efeitos jurídicos, sendo que a deficiência do suporte fático neste plano importa ausência de qualquer efeito jurídico”. In: Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural, pág. 155.

[76] Sobre o tema consultar precioso trabalho de Julio César BEBBER. Fraude contra credores e fraude de execução. In: Execução trabalhista: visão atual. Coordenador Roberto Norris. Obra citada, págs.171, 172 e 201.

[77] GRASSELI, Odete. Desconsideração da personalidade jurídica. Obra citada, pág. 446.

[78] Sobre o tema consultar a teoria tridimensional de Miguel REALE. Filosofia do direito. 10a. edição, SP: Saraiva, 1983.

[79] Silogismo similar se verifica na Sucessão de Empregadores: o sucessor (ainda que de boa-fé) sempre responderá pelos créditos trabalhistas, ainda que referente ao período anterior à alienação da empresa de responsabilidade do sucedido. Nada obsta, contudo, que o sucessor acione regressivamente o sucedido, na esfera da Justiça Comum, acerca do que foi acordado na celebração da venda da empresa. Neste sentido é a ementa: “O propósito do legislador, através de normas regulamentadoras da sucessão (arts. 10 e 448 da CLT), foi assegurar a intangibilidade dos contratos de trabalho firmados pelo antigo empregador, garantindo sua continuidade. Em conseqüência, impõe a lei, com respeito aos contratos de trabalho existentes na parcela transferida da organização empresarial, sua imediata e automática assunção pelo adquirente, a qualquer título. O novo titular passa a responder pelos efeitos presentes, passados e futuros dos contratos que lhe foram transferidos, em decorrência das disposições legais. Em suma, a sucessão de empregadores, no Direito do Trabalho, tem fundamento em três princípios desse ramo jurídico especializado: no princípio da intangibilidade dos contratos firmados, no da continuidade do contrato de trabalho e no da despersonalização do empregador. (TRT – 15ª R – 5ª T – Ac. nº 44960/98 – Rel. Luís Carlos Cândido da Silva – DJSP 12.01.99 – pág. 42)”.

[80] ROMITA, Arion Sayão Romita. Obra citada, pág. 1042.

[81] Idem, ibidem, pág. 1041.

[82] MEIRELES, Edilton. Temas da execução trabalhista. SP: LTr, 1998, pág. 102 e 103.

[83] Idem, ibidem.

[84] O autor cita os seguintes precedentes: STF, RE 100.384-7-RJ, 1a. T., Rel. Min. Soares Muñoz, ASCOAS 95.766; RE 100.920-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 115/786.

[85] STJ, 2a. T., Resp 39.751-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 18/11/96, COAD, verbete 77.160.

[86] Em sentido contrário, Wilson Campos BATALHA sustenta que, a exemplo do Enunciado 205 do TST, os sócios deverão “integrar o processo executório e constar do título executivo judicial”. Para este autor, somente os casos de fraude à execução e liquidação de facto das pessoas jurídicas visando frustrar a execução é que dispensam a inclusão dos sócios no título judicial condenatório. In: Desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista – responsabilidade dos sócios em execução trabalhista contra sociedade. Revista LTr, 58-11/1296.

[87] Cite-se como integrante desta linha de pensamento: Araken de ASSIS, Manual do Processo de Execução, 2a. ed., SP: RT, pág. 304 e Edilton MEIRELES, obra citada, pág. 101.

[88] Reza o verbete: “Em execução movida contra sociedade por quotas, o sócio-gerente, citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando livrar da constrição judicial seus bens particulares”. Por óbvio se o sócio foi citado passou a ser parte (e não mais “terceiro”) no processo de execução, devendo, por corolário, utilizar-se dos Embargos à execução e não dos Embargos de terceiro.

[89] BEBBER, Júlio César. Obra citada, pág. 164.

[90] Denominam-se “sócios solidários”: 1) todos os sócios na sociedade em nome coletivo; 2) o sócio comanditado (é o sócio que administra), na sociedade em comandita simples; 3) o sócio ostensivo, na sociedade em conta de participação; 4) o acionista-diretor (pelas obrigações contraídas na sua gestão), na comandita por ações; 5) os sócios das sociedades não personificadas (sociedades irregulares ou de fato).

[91] Em se tratando de penhora sobre dinheiro, substitui-se a carta pela assinatura da guia de retirada: “O artigo 1.048 do CPC fixa o prazo para a interposição de embargos de terceiro em até cinco dias da arrematação, adjudicação ou remissão, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Na penhora em dinheiro tais atos são incogitáveis, substituindo-se a carta pela assinatura da guia de retirada, ato que transfere a posse do numerário ao exeqüente”. (TRT – 15ª R – 2ª T – Ac. nº 21005/2000 – Rel. Antônio M. Pereira – DJSP 12.06.2000 – pág. 45)

[92]A propósito é o aresto: “As empresas coligadas que formam Grupo Econômico, devem ser citadas, como litisconsortes necessários, na fase de conhecimento, visando assegurar-lhes o direito de defesa (Enunciado nº 205/TST)”. (TRT – 15ª R – 5ª T – Ac. nº 9000/2000 – Relª. Eliana F. Toledo – DJSP 13.03.2000 – pág. 84)

[93] BEBBER, Júlio César. Obra citada, pág. 167.

[94] BEBBER, Júlio César. Obra citada, pág. 166.

[95] CASILLO, João. Desconsideração da pessoa jurídica, In: RT 528/24.

[96] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista – responsabilidade dos sócios em execução trabalhista contra sociedade. In: Revista LTr, 58-11/1296. O autor lembra que o art. 7o. da Lei 8866/94 ao dispor sobre o depositário fiel de valor pertencente à Fazenda Pública, define como tal “a pessoa a que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro e recolher aos cofres públicos impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social. Em se tratando de depositário infiel recaído sobre pessoa jurídica, a prisão será decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados que movimentam recursos financeiros isolada ou conjuntamente”. Aludido dispositivo reforça a idéia de responsabilizar o sócio-representante e/ou sócio-gerente; fundamento do ultra vires.

[97] Por derradeiro, para complementar o tema “execução dos bens dos sócios” importa registrar a existência de duas espécies de sócios que variam conforme o tipo de sociedade: a) sócios solidários – os quais respondem de forma ilimitada com seus bens pessoais em relação às dividas da sociedade, porém sempre após a exaustão dos bens sociais (art. 350 do Código Comercial). Embora denominado “solidários”, o correto seria chamá-los sócios subsidiários. No caso de atos ultra vires a responsabilidade será efetivamente solidária, quanto ao sócio causador do excesso. No caso de disregard, todos os sócios responderão de forma subsidiária. São eles: 1) todos os sócios na sociedade em nome coletivo; 2) o sócio comanditado (o sócio que administra), na sociedade em comandita simples; 3) o sócio ostensivo, na sociedade em conta de participação; 4) o acionista-diretor (pelas obrigações contraídas na sua gestão), na comandita por ações; 5) os sócios das sociedades não personificadas (sociedades irregulares ou de fato). b) sócios de responsabilidade limitada – são aqueles que uma vez integralizada sua quota não respondem com seus bens, salvo se houver excessos (ultra vires) ou desvio de finalidade da pessoa jurídica que sutilmente passa a ser vista como meio de frustrar dívidas assumidas (disregard). No primeiro caso (ultra vires) a responsabilidade será solidária, contudo apenas do sócio-gerente. No segundo caso (disregard) a responsabilidade de todos os sócios é subsidiária. São eles: 1) sócios comanditários em comandita simples (é o sócio que só entra com o capital); 2) todos os sócios, na sociedade por quotas de responsabilidade limitada; e o 3) acionista, na S/A e comandita por ações (exceto os diretores desta última).



© Copyright 2014 APEJ Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. Todos os direitos reservados.